刑法论文试论刑事法治视野中的犯罪既遂标准.doc

试论刑事法治视野中的犯罪既遂标准 彭文华【摘要】构成要件说来自大陆法系，主要理论依据是犯罪阶段论、犯罪类型论以及修正 的犯罪构成论构成要件说的困惑是：混淆犯罪既遂与犯罪成立或者犯罪未遂等未完成形 态的界限；缺乏事实与法律依据；修正的犯罪构成说值得商榷既遂的举动犯与行为犯形 态并不合理结果说与新结果说、目的说与新目的说、权益侵害说、双重标准说以及类型 化标准说均存在缺陷立足于罪刑法定并适应刑事法治的需要，犯罪既遂标准应当以犯罪 行为是否造成预想的最终实害（客观）结果或者足以造成该结果发生的危险状态为标志 犯罪既遂中的“危险状态”与危险犯、未遂犯之危险状态存在区别 【关键词】犯罪既遂;犯罪未遂;犯罪目的;危险状态;实害结果 犯罪既遂与未遂的界限，一直是困扰刑法理论与司法实践的难题目前，传统的结果说、 目的说和构成要件说日益遭到人们质疑，新观点不断涌现然而，认定犯罪既遂，必须立 足于罪刑法定，适应刑事法治的需要，这是合理界定犯罪未遂与既遂的唯一途径一、犯罪既遂标准之主要学说概述关于犯罪既遂标准，学界历来存在结果说、目的说以及构成要件齐备说结果说认为， 犯罪既遂是指故意实施犯罪行为并造成法定结果的情况，没有发生犯罪结果，则为犯罪未 遂。

如有学者认为，犯罪未得逞，是指犯罪人所追求的、受法律制约的危害结果没有发生 目的说认为，犯罪既遂是指行为人故意实施犯罪行为并达到了其犯罪目的的情况，未达到 犯罪目的就是犯罪未遂即“以是否实现犯罪目的作为既遂、未遂的区分标志”构成要件 说认为，犯罪既遂是指行为人故意实施的犯罪行为，已经具备了某种犯罪构成的全部要件 [3]该说在我国居通说地位近年来，通说等不断遭到学者们质疑，[4]并出现一些新观点主要有：（一）新结 果说认为“犯罪既遂，是指行为发生了行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果，即 发生了行为的逻辑结果时，就是犯罪既遂 ”[5]理由是：理解犯罪既遂不能与行为人追求的 目的割裂开来，未得逞本来含义是指没有达到恶意目的，不包括没有实现目的犯中的目的 的情况，是指行为性质所决定的危害结果没有发生[6]较之结果说，新结果说扩大了犯罪 既遂范围如甲将盗窃的赃物仍到火车下，事后欲取回赃物时发现被他人拿走新结果说 认为甲成立既遂，结果说则主张甲成立未遂该说还反对将举动犯、行为犯、危险犯作为 犯罪既遂形态 （二）新目的说如有学者认为， “每一个直接故意犯罪行为都有其直接目的， 也有其相应的结果。

该目的的实现或者说其相应结果的产生，就是‘得逞’ ，是犯罪既遂； 否则，就是‘未得逞’ ，是犯罪未遂 ”[7]该观点以直接目的实现作为区分犯罪既遂与未遂 的标准，较之目的说更为具体、明确，因为犯罪目的可以有直接目的和最终目的之分 （三） 权益损害说该观点将刑法保护的权益是否受损，作为区分既遂与未遂的标志如有学者 认为， “划分犯罪未遂与犯罪既遂的法定界限是犯罪是否‘得逞’ ，而得逞与否的实质在于犯 罪行为对刑法禁止该种犯罪所意图保护的权益是否造成了实际损害 ”[8]还有学者认为， “在 确定犯罪既遂的各种具体类型时，均应当以行为规律性地必然会对具体权益引发的某种实 害为着眼点，只不过实害的表现形式各有不同 ”[9]其四，双重标准说该说充分考虑刑法 第 13 条但书规定，认为犯罪既遂的判断具有双重标准，即形式判断标准与实质判断标准 形式判断以构成要件说为依据，实质判断应当根据刑法第 13 条但书规定，运用社会危害性 标准做实质性判断而否定犯罪成立的过程[10]其五，类型化标准说如有学者提出， “犯 罪的基本类型，根据本文的界定是二元区分为结果犯和行为犯，而分别适用结果犯和行为犯的犯罪既遂标准。

结果犯的既遂以犯罪行为所导致的法定犯罪结果的实现为准，行为犯 的既遂则以法定犯罪行为的完成或者实施为准 ”[11]按照该说，在行为和结果之上不能再 提出一个上位概念来统摄，如果以犯罪客观方面要件内容的满足来统摄犯罪既遂的认定， 有包含过多的不严密之嫌，而且对犯罪既遂认定也不具有实在的指导意义二、构成要件说的立论依据及其存在的问题（一）构成要件说的立论依据及其缺陷构成要件说并非我国学者独创，乃源自大陆法系[12]德国学者耶赛克、魏根特指出， 是否既遂（Vollend-ung)，并非取决于行为人是否实现自己的意图，只要满足所有构成要件 要素即构成既遂根据构成要件的不同规定（伤害犯、危险犯、结果犯） ，既遂可以较早地 出现，也可以较晚地出现[13]日本学者西原春夫认为，所谓既遂犯，指充足构成要件的 行为，行为使犯罪构成要件充足时，犯罪成为既遂所以，构成要件的充足，是既遂的特 征[14]意大利学者帕多瓦尼认为， “当犯罪完全实现刑法分则规定的犯罪构成要件时，即 ‘既遂’(Consumato）的犯罪 ”[15]韩国学者李在祥认为， “一般情况下，犯罪在刑法上意味 着既遂状态，而犯罪在具备所有法律上的构成要件时才能成为既遂。

因此，犯罪既遂 (Vollendung)属于个别构成要件的解释问题 ”[16]该说得到了苏联与俄罗斯学者的承继如 俄罗斯学者库兹涅佐娃等认为， “如果犯罪人实施的行为含有现行刑法典所规定的犯罪构成 的全部要件，则犯罪是既遂犯罪（《俄罗斯联邦刑法典》第 29 条第 1 款） ”[17]大陆法系构成要件说之理论依据，主要有三：一是犯罪阶段论即认为故意犯罪从犯 罪行为开始实施到犯罪既遂，是一个不断发展、循序渐进的过程，可以划分成不同阶段 在犯罪发展不同阶段，法益受到的危险不一样 “日本刑法理论一般认为，从行为人抱有犯 罪意图到开始发生犯罪结果为止，犯罪有一个时间顺序上的发展过程；这个过程也是侵害 法益的危险逐步增大、以致最终发生法益侵害结果的过程就结果犯而言，行为人产生犯 罪意图后，首先要实施准备行为，然后着手实行犯罪，实行行为终了后，因果关系向前发 展，最终产生犯罪结果从预备、阴谋到实行的着手再到既遂这样一种犯罪行为的发展过 程中，有无实行的着手是未遂犯与预备犯、阴谋犯相区别的标志，是否既遂是未遂犯与既 遂犯相区别的标志 ”[18]苏联学者以此为基础还提出了截断的犯罪构成说 “犯罪行为不仅 对客体已造成某种损害时是既遂，而且即使在客体仅仅有遭受损害的危险时，也可以是既 遂。

在后一种情况下，犯罪既遂便是‘截断的犯罪构成’或‘切短的犯罪构成’ ，意味着法 律将犯罪的既遂时刻移到在实质上还未达到全部完成的那一发展阶段上去 ”[19]根据犯罪 阶段论以及截断的犯罪构成说，由于犯罪过程存在不同阶段，决定构成要件的齐备在不同 阶段具有不同要求，于是犯罪既遂形态就包含举动犯、行为犯、危险犯以及结果犯等不同 形式犯罪阶段论（截断的犯罪构成说）是构成要件说产生的理论前提与既遂形态的分类 基础二是犯罪类型论类型论由德国学者贝林提出他认为， “一个犯罪类型仅通过缩小 其构成要件要素而形成另一个犯罪类型，这样，如果后者在法律上没有被规定为一种特殊 的类型，则会完全被包含在前一种犯罪类型中那么，范围广泛的犯罪类型就表现为类型 之罪（Gattungsdelikt）或基本犯罪（Grunddelikt)、上位犯罪类型；另一种犯罪类型（范围 更狭窄的类型）就表现为特殊的犯罪类型，表现为下位的犯罪类型 ”[20]在贝林看来，犯 罪类型性是一切犯罪共通的概念要素，刑法分则直接规定个罪的独立类型，属于基本、上 位的犯罪类型，总则规定的未遂犯等犯罪形式，是缩小构成要件要素的特殊犯罪类型刑 法分则各本条所规定的具体犯罪构成要件的齐备，就是既遂的标志。

犯罪类型论是构成要 件说的理论核心三是修正的犯罪构成论构成要件说面临的难题是，如果认为基本的犯 罪类型（既遂犯）齐备了具体犯罪构成全部要件，必然得出未遂犯等因没有齐备具体犯罪 构成全部要件，乃至不成立犯罪为解决这一矛盾，修正的构成要件论应运而生如小野 清一郎认为，关于未遂犯和共犯，与其说是“现象形式”或“样态”，倒不如首先承认它们都是“特殊的”构成要件未遂犯和共犯都是这一前提下的被修正了的“现象形式”或“样态” 它们作为犯罪，必须以构成要件的修正形式为基本的、一般性的、阶段的或方法的类型 [21]大塚仁指出：“刑罚法规所表示的基本构成要件，本来是预想着既遂犯而制作的未遂 犯是修正这种基本的构成要件，处罚到达既遂之前的阶段中的一定犯罪行为本身 ”[22]修 正的犯罪构成论为构成要件说提供了理论保障上述理论在我国影响巨大，成为通说的直接理论基础通说认为，结果说与目的说难 以把既遂与未遂区分开来：其一，有些犯罪，行为人实施犯罪后虽然没有达到犯罪目的， 但在法律上已完全具备了具体犯罪构成要件，应为犯罪既遂而非犯罪未遂；其二，虽然有 不少犯罪是以法律规定的犯罪结果的发生与否区分犯罪既遂与否的，但犯罪结果是否发生 还是不能作为一切犯罪既遂与否的区分标志，如脱逃罪以被依法关押的罪犯、被告人、犯 罪嫌疑人逃避拘押为既遂的标志。

[23]笔者认为，以犯罪阶段论、犯罪类型论以及修正的犯罪构成论构建起来的构成要件说， 在方法论上存在缺陷首先，构成要件说以犯罪阶段论、犯罪类型论为据，试图为每种犯 罪形态寻找充实的定罪理由，存在方法论错误按照犯罪阶段论，在犯罪发展的不同阶段， 法益受到的危险是不一样的，应无不妥但是，这是建立在犯罪成立基础上的不同犯罪形 态的社会危害程度差异问题，揭示的是不同阶段的犯罪形态在量刑上的差别，并不关乎犯 罪成立问题同样，犯罪类型论也是建立在犯罪成立的基础上的不管是缩小的构成要件 还是基本的构成要件要素，只能说明在犯罪成立后构成要件要素的完整与否问题，这无疑 会对量刑造成影响，却不可能推翻业已成立的犯罪构成要件说显然没有注意这一点，把 一个本来关乎量刑的问题上升到评价犯罪成立的问题—犯罪构成要件是否齐备，在方法论 上存在错误其次，修正的犯罪构成说缺乏理论与法律依据，并不合理一方面，修正的 犯罪构成说与犯罪构成理论存在矛盾本来，行为具备犯罪构[3][4] 成全部要件，就应当成立犯罪，这是判断犯罪成立的唯一标准但是，修正的犯罪构 成论认为，行为不具备犯罪构成全部要件，也可以成立犯罪，如未遂犯、共犯等。

这些犯 罪形态虽然不符合基本的犯罪构成，但符合修正的犯罪构成于是，犯罪成立的判断标准 就有总则的修正标准与分则的基本标准，造成犯罪认定标准不一，有违犯罪构成理论另 一方面，修正的犯罪构成缺乏法律依据按照修正的犯罪构成，未遂犯、共犯等是对基本 的犯罪构成犯罪修正得出，是后者附随产物，与基本犯罪构成相比处于辅助、从属地位， 刑法分则各本条设定的法定刑是为犯罪既遂服务的，至于对未遂犯、共犯等的处罚，只能 比照刑法分则各本条设定的法定刑裁定这显然值得商榷理由容后细述二）构成要件说值得商讨的问题由于构成要件说的立论依据存在问题，导致该说在认定犯罪既遂与未遂时存在诸多问 题主要表现在：1．构成要件说将犯罪既遂与犯罪成立混为一谈，有失严谨犯罪既遂与未遂，本为解决犯罪成立后对不同犯罪形态如何量刑的问题，这也是刑事 立法的目的所在然而，构成要件说确立的既遂标准，即犯罪行为是否已经具备了某种犯 罪构成的全部要件，实质上是区分罪与非罪界限的依据因为，行为已经具备了某种犯罪 构成的全部要件，犯罪便告成立；行为不具备了某种犯罪构成的全部要件，就不能认定为 犯罪这是犯罪构成理论的核心所在可见，构成要件说将区分罪与非罪界限的依据，当 成认定犯罪既遂与未遂的标准，有失严谨。

2．构成要件说将模糊犯罪既遂与犯罪未完成形态的界限，导致研究犯罪既遂失去意 义根据构成要件说，判断犯罪行为是否齐备具体犯罪构成全部要件，通常只有两个标准：(1)既遂为标准；(2)以犯罪成立为标准[24]前一标准将导致定义重复的逻辑矛盾，后一标 准将导致犯罪既遂与犯罪成立混淆，无论哪种标准，都将造成难以克服的矛盾有据于此， 有人干脆根据犯罪阶段或者阶段的犯罪构成，提出既遂阶段论认为根据截断的构成。