美国侵权法上的售后危险警告义务研究（上）.doc

1美国侵权法上的售后危险警告义务研究 （上）关键词: 售前警告/售后警告/过失责任/除斥期间/责任抗辩 内容提要: 产品的生产商一旦知道或者应当知道其投入流通的产品存在某种危及使用者人身或者财产安全的危险,就要对其产品的使用者承担售后危险警告义务,要采取合理措施警告产品使用者当心所存在的危险,否则,要就其没有进行售后警告的产品引起的损害对产品使用者承担侵权责任；此种侵权责任仅仅是过失侵权责任而非严格责任,以产品生产商存在过失作为条件；产品售后警告义务的确立使产品生产商承担的警告义务和侵权责任得以拓展,为产品使用者提供更安全的保护；在建立生产商售后警告义务的时候要考虑众多复杂问题 一、导论当生产商将其生产的产品投入流通领域后,他们是否还要对正在使用中的缺陷产品承担注意义务？在美国《侵权法复述（第三版） 》有关产品责任的法律颁布之前,美国少数司法判例认为,在某些情况下,生产商需要对自己销售出去的产品承担售后危险警告义务,要采取措施将自己发现的产品危险告知使用者,让他们当心产品在使用时存在的危险,但是,美国司法判例很少会责令生产商对有问题的产品予以改良（ retrofit）或予以召回（ recall） 。

这样,传统侵权法仅仅责令生产商就售前产品缺陷承担注意义务,当产品脱离生产商的控制而进入使用者手中时,生产商即便知道自己的产品存在缺陷,他们也不对产品使用者承担注意义务和侵权责任到了 1997 年,美国法学2会在其制定的《侵权法复述（第三版） :产品责任》中首次规定了生产商就其售后产品缺陷承担的注意义务,要求生产商既要对自己销售时所知悉的或应当知悉的制造缺陷、设计缺陷和警告缺陷承担注意义务和侵权责任,而且也要对销售之后的产品缺陷承担注意义务和侵权责任生产商对前一种产品缺陷承担的注意义务被称之为售前义务（presale duty） ,对后一种产品缺陷承担的注意义务被称之为售后义务（post sale duty） 生产商对缺陷产品承担的注意义务从售前义务扩张到售后义务,反映了当代产品责任法的发展,它将对生产商科加更严格的义务,以便在更大程度上实现产品责任法的目的,即令生产商生产更安全的产品,确保使用者安全使用、消费产品生产商承担的售后义务包括三类:售后危险警告义务、改良义务和召回义务美国《侵权法复述（第三版） :产品责任》的制定,是美国法学会对《侵权法复述（第二版） 》内容进行重大更新的第一步,是对《侵权法复述（第二版） 》第 402A条和第 388 条之间混乱状况的一种澄清,其意义十分重大。

有学者对此种意义作了高度概括,认为《侵权法复述（第三版） :产品责任》是“对我们过去几十年来一直习惯接受的产品责任法的基本原则的最重要发展”[1]美国《侵权法复述（第三版） :产品责任》是否能够产生美国《侵权法复述（第二版） 》第 388 条和第 402A 条所产生的影响,还有待时间来检验,因为,在美国,每个州的产品责任法均得到很好的建立不过,可以预期,美国某些州会适用《侵权法复述（第三版） 》确立的规则,而某些州则不会适用该规则,正如《侵权法复述（第二版） 》规定的产品责任法一样目前至少在售后警告义务领域,《侵权法复述（第三版） :产品责任》已引起反映,因为,在1999 年的时候,美国 Iowa 州最高法院在有关案例中适用了该复述第 10 条的规定,认为生产商应当承担售后警告义务[2]二、美国《侵权法复述（第三版） 》对生产商售后警告义务的确立3（一）售后警告义务的界定在侵权法上,售后警告义务同售前警告义务相对应所谓售前警告义务也称之为“售时警告义务”（point of sale warning） ,是指产品的生产商如果知道或应当知道自己生产的产品存在对他人人身或财产的损害危险,生产商在将该种产品投入流通之前,应当对该种产品存在的危险作出说明或警告,以便使用者在使用、消费此种产品时,能够采取措施避免此种危险造成的损害。

所谓售后警告义务,是指产品的生产商如果知道或应当知道自己已经出卖了的某种产品存在对他人人身或财产的损害危险,生产商应当采取某种措施,对已经发现的产品危险予以警告,以便使用者在使用、消费此种危险产品时,能够采取措施避免遭受产品危险造成的损害传统侵权法仅仅认可产品生产商承担的售前警告义务,不认可产品生产商承担的售后警告义务二）美国司法判例对售后警告义务的逐渐认可在美国,传统侵权法仅仅强调生产商承担的售前警告义务,不认可生产商承担的售后危险警告义务Prosser 教授指出,“如果生产商或销售者可以合理预见某种产品的危险在根据生产商或销售者希望的方式使用时会引起他人损害,而生产商或其他销售者没有对此种产品所固有的危险予以警告或予以适当警告,则他们应当就此种危险引起的损害承担侵权责任”[3] Frank E. Kulbaski III 对此规则作出了说明:“在美国,几乎每个州的法律均要求生产商或出卖方在出卖自己的产品时对自己的消费者警告自己产品存在的某种固有危险,或者说明自己产品的使用方法以便减少产品引起的损害危险虽然各个州关于原告要求被告就其不警告危险的4行为所引起的损害承担侵权责任的要件,以及关于被告可予使用的抗辩手段都不同,但是,大多数州的法律认为,生产商或出卖人仅就自己知道或应当已经知道的危险承担警告义务。

因此,如果药品生产商因为不知道并且没有合理的理由应当知道自己生产的某种药品存在危险性副作用（ side effects） ,则它们不用在销售此种药品时对消费者承担警告义务,当药品的副作用引起消费者损害时,它们也不用承担侵权责任 ”[4]美国《侵权法复述（第二版） 》第 388 条对此种规则作出了说明,它规定:任何人,如果直接或通过第三人将某种动产借给他人使用,则他们应当就该动产的使用引起的以供应者期待的方式使用该动产的人所遭受的有形损害承担侵权责任,如果供应者（A）知道或有理由知道该动产危险或可能存在危险； （B）没有理由相信使用者意识到此种危险； （C）没有将产品存在的危险状况通知使用者如果生产商在销售自己生产的某种产品时本应已经知道自己的产品存在某种危险而因为某种原因不知道,当此种危险产品已经销售给消费者后,生产商才发现自己的产品在销售之前已经存在危险,生产商如果没有在危险损害发生前将危险信息告知消费者,使消费者遭受了损害,生产商是否要对消费者承担侵权责任？ 传统的司法判例认为,生产商在此种情况下应当承担侵权责任,应当就它们在销售之前应当发现而没有发现的危险引起的损害承担侵权责任,但是,生产商承担此种侵权责任的根据在于它们违反了在缺陷产品销售时应当承担的危险警告义务,即违反了售前警告义务,而不在于它们违反了售前警告义务之外的独立义务即售后危险警告义务。

[5]可见,即便到了 20 世纪 80 年代末期和 90 年代初期,司法判例普遍不认可生产商承担的售后警告义务,而将售后警告义务看作生产商承担的售前警告义务的一部分,并根据生产商违反售前警告义务的规则责令生产商承担侵权责任不过,即便在司法判例普遍不认可售后警告义务的时代,某些司法判例还是在具体5的案件中责令生产商对其出卖之后的产品承担警告义务,认为生产商承担的警告义务并不因为产品已经卖出去而终结,它们对于已经卖出去的产品仍要承担警告义务在这方面,具有重要意义的案例有两个,即 Comstockv. GeneralMotors Corp. [6]和 Cover v. Cohen[7]在 Comstock 案中,被告通用汽车公司在将自己生产的别克汽车推向市场后不久,即知道自己生产的别克汽车的制动器存在问题1953 年,一名机械师因为别克的制动器有问题而被被告生产的别克汽车撞倒受伤原告起诉,要求被告通用汽车公司承担侵权责任美国 Michigan 州最高法院认为,被告应当承担侵权责任法院指出,一旦被告在其产品投入市场后不久就发现存在对他人生命有损害危险的潜在缺陷,那么生产商承担的危险警告义务应当拓展到此种售后产品存在的潜在缺陷领域。

如果说 Michigan 州最高法院在 Comstock 案中采取的规则过于保守的话,那么美国 New York 州最高法院在 Cover 一案中采取的规则则十分开放在该案中,原告 Cover 因为被告 Irvins Cohen 的小汽车突然加速将自己撞倒而严重受伤原告和其妻子起诉 Irvins Cohen 的同时,还起诉了生产小汽车的美国通用汽车公司以及将小汽车出卖给 Cohen 的汽车经销商,要求它们与被告Cohen 一起对自己承担侵权责任法院认为,被告通用汽车公司和汽车经销商应当根据过失责任和严格责任对原告承担侵权责任在该案中,法院对生产商和经销商承担的售后义务作出了说明,法院指出:“如果生产商或经销商在生产或出卖其产品之后注意到所出卖的产品在使用中存在此种危险,则生产商或经销商可能会因为没有对使用中的某种产品所具有的危险予以警告而要承担侵权责任；此时,生产商和经销商可以通过科技进步,或者通过有关没有予以警告的产品危险引发的事故,了解已投入使用的产品所存在的危险 ”法院还指出,虽然某种产品在生产或销售时可能具有合理的安全性,不会涉及需要对其予以警告的已知危险,但是,一旦产品使6用者在使用时发现某种危险,并且将此种危险告诉了生产商或经销商,则生产商或经销商应当对此种危险予以警告。

同 Comstock 案相比, Cover 案具有三个特点:其一, Comstock 案仅将售后警告义务限制在生产商方面,不包括产品的经销商；而 Cover 案则认为,不仅生产商要承担售后危险警告义务,而且经销商也要承担售后危险警告义务其二, Comstock 案认为,生产商对其卖出去的产品承担售后警告义务,以该种产品卖出去后不久就发现产品存在危险为条件；而 Cover 案对此则不作要求,无论生产商或经销商将其产品卖出去的时间是否久远,它们均要承担售后警告义务其三, Comstock 案仅将售后警告义务的范围限制在生产商销售其产品时已经存在但没有发现的产品危险领域,不包括在销售时是安全的但在使用中因为某种原因产生损害的危险,而 Cover案则认为,即便生产商或经销商在出卖产品时,其产品不具有危险,但倘若生产商或经销商事后通过各种方式了解自己的产品在使用时存在危险,他们也应承担售后危险警告义务到了 20 世纪 90 年代中期,美国有许多司法判例或者采取 Michigan 州最高法院在Comstock 案中采取的规则,或者采取 New York 州最高法院在 Cover 案中采用的规则。

在 Illinois 州,司法判例即采取与 Comstock 案类似的规则,认为生产商虽然要承担售后警告义务,但此种警告义务仅限于生产商在出售产品时原本应当知道而不知道的危险,不包括生产商在出售产品时不存在但在使用时才存在的危险[8]在Kansas 州,司法判例采取与 Cover 一案规则类似的规则,在 Patton v. HutckinsonWil - RickManufacturingco. [9]案中, Kansas 州最高法院认为,既便生产商在将产品投入市场时其产品不存在危险,但是,如果事后通过某种方式知道自己的产品存在致命7的危险,他们应当采取措施,对事后发现的危险承担警告义务该法院还认为,虽然Kansas 州的产品责任法的某些条款明确使用了“在生产时”这样的词语,但是,该产品责任法在规定警告义务的内容时没有使用这一词语,因此, Kansas 州的产品责任法并没有将生产商承担的危险警告义务中的“危险”,限制为生产商生产产品时存在的危险三）美国《侵权法复述（第三版） 》对售后警告义务的认可由于美国众多的司法判例在 20 世纪 90 年代中期开始认可生产商承担的售后危险警告义务,美国法学会及时反映司法判例在警告义务领域的新趋势,在《侵权法复述（第三版） :产品责任》第 10 条中对生产商的售后警告义务作出了明确规定,它规定: （A）任何人,只要他们从事出卖或分配产品的经营活动,即应对出卖人在产品出。