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浅谈以罚代刑的成因与对策时间：2008-8-20 9:21来源:晋安区工商局作者：郑明(2008年7月28日一、 以罚代刑的涵义、特征和现状2001年7月9日国务院笫310号令公布施行的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，明确了行 政执法机关必须向公安机关移送涉嫌犯罪案件而以罚代刑，是指行政执法人员对依法应当移送公安机关 追究刑事责任的案件不移送，以行政处罚代替刑事处罚的行为该行为具有如下特征：（一） 客体，是侵害了行政执法机关正常的行政执法活动，同时还妨害了公安机关正常的刑事司法活 动二） 客观方血，农现为对应当移送公安机关迅究刑事责任的不移送的行为具体表现是：行政执法 人员在履行职责的过程中，明知当事人的违法行为已经构成犯罪，依法应当移送公安机关追究其刑事贞任, 却大事化小，降格处理，以行政处罚代替刑事处罚，不移送公安机关而使犯罪嫌疑人逃避刑事追究的行为三） 主体，是特殊主体，即只能是行政执法人员根据《行政处罚法》第15条、第16条的规定， 行政执法人员是指貝有行政执法权的行政机关或者法律法规授权的貝有管理公共事务职能的组织中从事公 务的人员，包括工商、质检、国税、地税、海关等行政执法机关的工作人员。

四） 主观方面，可以是过失，但更多的是故意，而且是直接故意,动机是徇私，即徇私情、私利， 如徇亲属、朋友Z情，贪图钱财、美色等随着社会主义市场经济体制的建立和发展，我国的经济建设取得了举世眠目的成就，但是我们必须清 醒地看到，经济领域内的违法犯罪活动逐年増多，尤其是假冒伪劣、偷税漏税、逛私贩私等成为社会公害 然而在执法实践中，对构成犯罪应当追究刑巾•责任而不追究，以罚代刑，降格处理，不移送给公安机关， 只作行政处罚的情形仍有发生这种行为亵渎法律，放纵犯罪，应予严惩研究以罚代刑产生的原因，继 而采取有效的防范对策，已刻不容缓二、 以罚代刑构成犯罪的认定和处罚一） 认定对以罚代刑是否构成犯罪的认定应注意以下两个问题：一是划淸罪与非罪的界限徇私 舞弊、应移送而不移送、情节严重，是构成本罪的三个必备要件，缺一不可，其中尤应注意是否达到情节 严匝的程度根据域高检1999年9月16日公布施行的司法解释《关于人民检察院直接受理立案侦查案件 立案标准的规定（试行）》，“情节严重”表现为:1、对依法可能判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死 刑的犯罪案件不移交的；2、3次以上不移交犯罪案件，或者1次不移交犯罪案件涉及3名以上犯罪嫌疑人 的：3、司法机关发现并提出意见后，无正当理由仍然不予移交的：4、放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人 继续进行违法犯罪活动的；5、行政执法部门主管领导阻I匕移交的；6、隐瞒、毁火证据，伪造材料，改变 刑爭案件性质的；7、直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取木单位私利而不移交刑事案件，情节 严重的；8、其他情节严重的情形的。

二是对于行为人犯木菲，同时贪赃枉法，又构成受贿罪的，应当如何 处罚的问题刑法中冇关徇私舞弊不移交刑事案件罪的条款对此未作特别规定，因此应适用刑法总则中冇 关数罪并罚的规定实行并罚二） 处罚依照刑法第402条的规定，犯徇私舞弊不移交刑事案件罪的，处3年以下有期徒刑或者 拘役；造成严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑三、 以罚代刑的成因个别行政执法人员工作过火导致以罚代刑行为的发生工作过火是指行为人山于对法律法规和 政策的理解不准确、执法水平不高、能力冇限、经验不足等原因，不知道某种行为应当追究当事人的刑事 责任，以致在办案中对该行为仅作行政处罚，从而造成以罚代刑在这种情况下，行为人主观上没冇犯罪 的故意，这与故意以罚代刑是有区别的二） 部分行政执法人员放纵私欲，贪赃枉法，因收受贿赂而以罚代刑现实中经济和社会生活呈多 样化趋势,一些行政执法人员面对各种诱惑,自律意识不强，理想信念开始滑坡,人生追求发生转向，私 欲恶性膨胀，慢慢腐化堕落，被犯菲分子的糖衣炮弹所击中，最终走上犯菲的道路三） 不少行政执法机关内部管理和考核存在偏差它们以加人执法力度为由，在内部目标管理上将 罚没款数、案件数与办案机构的工作业绩考评和奖惩相挂钩，甚至与福利待遇、奖金相挂钩，导致办案人 员不注重追究当事人的刑事贵任，片面追求罚没数量，其点接后果就是容易造成以罚代刑行为的发生。

四） 少数行政执法人员存在“三怕”思想一是怕麻烦，追究当事人的刑事贵任中间有大量的工作 要做，产生了查案难、怕费事的消极畏难悄绪；二是怕碰硬，对一些涉嫌触犯刑律但背后冇黑恶势力相勾 结的案件绕道回避，不敢动真碰破；三是怕人悄，受人悄关系网的约束，导致办案手软，只作行政处罚， 不追究刑事责任四、工商行政管理部门防范以罚代刑的对策一） 开展防范以罚代刑的教冇活动，使工衙执法人员不想以罚代刑捉高工商执法人员的思想道徳水准，增强其自律意识和“免疫力”是防范以罚代刑的关键一要结合 预防职务犯菲丁•作，山纪检监察部门举办防范以罚代刑的知识讲座，加强对领导干部和执法人员的法律法 规学习，采取以案释法、警示教育等多种冇效形式，揭露以罚代刑的危害性，宣传查办和防范以罚代刑的 工作成果，对典型案例进行剖析，促进工商执法队伍树立良好的职业道徳，严格自律二耍通过"五五” 普法、“法律六进”等活动，提高广大人比擀众的法律懑识和对以罚代刑危害性的认识，鼓励人民群众参 与监督，在人民群众中形成防范以罚代刑的良好氛围三要大力弘扬先进文化，树立工商部门的正气注 意总结宣传工商部门的先进典型，通过采取组织先进人物巡回演讲，新闻媒体进行宣传报道，将先进人物 事迹编印成册，发给工商执法人员学习等方式，计依法行政、依法办案的理念深入到每位工商执法人员的 心中，使他们在平时的执法办案中多一根“是否应当追究刑事责任”的弦，努力在整个工商部门中形成一 股严格执法、依法办案的正气。

二） 捉高执法水平，使工商执法人员不会以罚代刑《行政执法机关移送涉嫌犯菲案件的规定》对涉嫌犯菲案件移送的标准和程序，行政执法机关应半履 行的职责和义务以及相应的法律责任做了明确规定对此，工商执法人员要认真学习领会，严格贯彻执行 同时还耍学习刑法中关丁•破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪、渎职罪等规定，以及授高 法、最高检关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪的司法解释，最高检、公安部关于经 济犯罪案件的追诉标准等规定，提高依法行政的意识，增强防范以罚代刑的主动性三） 严格以罚代刑的法律责任，使工商执法人员不敢以罚代刑立法机关要増设故意以罚代刑罪和过失以罚代刑罪两个罪种我国现行的刑法没冇将以罚代刑罪单列 出來，只是把它作为徇私舞弊不移交刑事案件罪中的一种情形为此，笔者认为有必耍把"以罚代刑”从 徇私舞弊不移交刑事案件罪中剥离出来，在渎职罪章节中增设'‘故懑以罚代刑罪”和"过失以罚代刑罪” 两个罪种理山：1、如前所述，以罚代刑的主观方面可以是过失因此，将以罚代刑作为徇私舞弊一概而 论，不仅以偏概全，而且也不符合目前执法实践中的实际借况2、増设这两个菲种后，既会对行政执法人 员形成威慑力，促进以罚代刑的防范工作，乂会对实施以罚代刑行为的行政执法人员进行冇效的制裁，増 强刑罚的针对性。

这两个罪种的条文可农述为：行政执法人员违反规定，故意或过失以行政处罚代替刑 事处罚，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处3年以上7年以下有期徙刑四） 强化执法监督，使工商执法人员不能以罚代刑对工商执法行为建立多种形式、切实冇效的监督制约机制，不仅要抓事后监督，而且注意事前、事小 监督尤其是工商部门内设的法制机构应当发挥其审核把关的作用，在行政处罚案件核审的过程中，把其 是否存在以罚代刑作为雨要核审内容，注意帮助办案机构分析案件是否必须追究当申人的刑事责任同时 要把上级主管机关监督、社会监督、舆论监督等结介起來，充分利用新闻媒体通过披露曝光、剖析研究等 多种方法，形成舆论压力，达到预防以罚代刑、树立廉洁新风的目的五）规范涉嫌犯罪案件的移送工作，使工商执法人员不愿以罚代刑《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》对规范涉嫌犯罪案件移送程序，依法惩治违法犯罪活动， 必将发挥雨要作用对此，工商部门应按照规定的要求，制定具体的操作规程，以保证及时、准确地移送 涉嫌犯菲案件如针对公安机关接案后久拖不结的问题，工商部门一方面应督促公安机关尽快对案件作出 是否追究刑事责任的结论，以便工商部门能够及时结案；另一方而也可向同级检察机关和接案公安机关的 上级机关反映，由其负责替办或追究直接责任人的责任。