徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪认定的有关问题.doc

徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪认定的有关问题【摘要】一直以来，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外 执行罪都是监所检察部门重点查办的职务犯罪类型《刑 法》、《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的 规定》对本罪的犯罪构成、立案标准等作了较为详细的规 定，但本罪在认定“徇私”、“舞弊”以及理解“予以减刑、 假释、暂予监外执行”等问题方面，还存在着一定的疑问、 争议本文试图通过对这些疑问、争议进行辨析，以助于 在司法实践中更为准确的认定本罪，并就本罪立法的完善 提出建议关键词】徇私舞弊减刑；假释：暂予监外执行罪； 徇私舞弊；犯罪既遂；情节严重徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，根据刑法第 401条之规定，是指司法工作人员徇私舞弊，对不符合减 刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，予以减刑、假释、 暂予监外执行的犯罪行为本罪作为一种在监管场所易发 多发、影响恶劣的司法腐败，严重损害了法律的权威、刑 罚执行活动的公平正义以及服刑人员的合法权益，一直以 来是监所检察部门重点查办的职务犯罪类型笔者所在单位曾查处过多起该类型职务犯罪案件，在办案过程中，如何把握本罪的立案标准，如何认定“徇私”等难题，曾困 扰了办案人员许久。

在此，笔者拟结合自己的实际工作体 会，就本罪认定的有关问题，谈谈自己的看法一、如何认定“徇私”一般认为，“徇私”是构成本罪在主观方面必备的动机 要件［1］，XX年印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座 谈会纪要》将徇私舞弊型渎职犯罪中的“徇私”概括为徇 个人私利与徇个人私情两种情形其中，徇个人私利较容 易理解，在司法实践中也较容易认定，存在争议的，是对 徇个人私情的理解与认定，以及本罪的徇私是否包括徇单 位、集体私利的情形一）、徇个人私情的理解与认定私情，从字面上解释有四种不同的意思：一是指私人在相互交往中建立的私人关系、感情，如亲情、友情、同 事情、爱情等；二是指个人主观上对外界事物的喜好厌恶， 与秉公相反，是差别化对待人、物、事的感情因素；三是 指男女之间不正当的感情；四是泛指男女之间的爱情［2］ 本罪的徇个人私情，通常理解为徇私人之间的关系、感情， 表现为司法工作人员因与他人有特定私人关系、感情，而 给予相关罪犯“照顾”这里需要注意的一个问题是，若司 法工作人员与之前不相识的罪犯在接触中产生某种“感 情”，并且基于这种“感情”舞弊，对不符合条件的罪犯予以减刑、假释、暂予监外执行，这种“感情”是否属于所 徇之个人私情？ 一种观点认为司法工作人员与罪犯之间是 监管与被监管或审理与被审理的工作关系，不存在私人关 系、感情；一种观点认为司法工作人员在与罪犯存在建立 某种私人关系、感情的可能性。

对此，笔者认为，人与人 之间的感情、交往是复杂、微妙的，私人接触与工作接触 有时候相互掺杂在一起，不可能做绝对的区分，因工作接 触建立私人关系、感情的，在社会生活中也是大量存在， 不能因司法工作人员与罪犯的特殊身份而否定这一点所 以，司法工作人员是可能在与罪犯在接触中产生私人关系、 感情的，若司法工作人员基于此种私人关系、感情，对特 定的、个别的不符合条件的罪犯予以减刑、假释、暂予监 外执行，应认定为徇个人私情徇个人私情除通常理解的徇私人之间的关系、感情之 外，司法工作人员个人主观上的喜好厌恶，是否属于徇个 人私情中的个人私情？比如某监狱民警了解到一名罪犯身 世凄苦，对其非常同情，虽明知该罪犯有违纪行为，不符 合减刑条件，基于同情仍舞弊对该罪犯提请减刑，这种同 情是否为所徇之个人私情？对此，笔者认为，个人私情，重点在于“私”，而非人与人之间的关系、情面若司法工 作人员是从“私”的角度出发，根据个人主观上的喜好厌 恶，或为了满足个人的某种情感需要，而不是从“公”的 角度、从工作的角度考虑［3］，舞弊对不符合条件的罪犯予 以减刑、假释、暂予监外执行，也应认定为徇个人私情二）、徇单位、集体私利的有关问题《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》未将 徇单位、集体私利的情形纳入徇私型渎职犯罪中“徇私” 的范畴，并进一步指出“国家机关工作人员为了本单位的 利益。

实施滥用职权、玩忽职守行为，构成犯罪的，依照 刑法第三百九十七条第一款的规定定罪处罚而不是依照 第二款具有徇私舞弊情节的定罪处罚对此问题，笔者存 在不同的看法，认为徇单位、集体私利亦属于徇私型渎职 犯罪中“徇私”的范畴，主要原因有以下几个方面：第一、从文义上解释，徇私中的“私”，应是与“公” 相对应的一个概念，并非仅指私人、个人而公、私之分， 只是相对而言，单位、集体对于个人而言是“公”，但当单 位、集体私利与国家利益、社会公共利益发生冲突时，对 于国家、社会公共利益及社会法律秩序而言，单位、集体 利益显然是“私”所以，徇单位、集体私利应属徇私的应 有之义第二、从立法目的来看，刑法设立徇私型渎职犯罪所 要保护的法益主要是国家机关工作人员职务行为的客观公 正性以及整个社会对该客观公正性的信赖，而无论是徇个 人之私，还是徇单位、集体之私，都会对刑法所要保护的上述法益造成侵害，甚至在某些情况下，单位、集体中的 部分成员因徇单位、集体私利，有组织、共同实施的渎职 行为，较个别人徇个人之私实施的渎职行更加严重的侵犯 上述法益所以，从立法目的来看，为了更好的保护国家 机关工作人员职务行为的客观公正性以及整个社会对该客 观公正性的信赖，应将徇单位、集体私利的情形纳入“徇 私”的范畴。

第三、徇单位、集体私利实施渎职行为的情况在现实 中并不显见，比如某些地方为了发展地方经济，非法批地、 非法低价出让国有土地使用权，非法不征、减征应征税款 之类“为公违法”的情况大量存在，若将徇单位、集体私 利排除在徇私之外，则不能按刑法徇私型渎职犯罪的有关 条款处罚上述行为，从而放纵了犯罪虽然有些徇单位、 集体私利实施的渎职行为可以按照滥用职权罪处罚，但滥 用职权罪要求致使公共财产、国家与人民利益遭受重大损 失，而徇私型渎职犯罪保护的法益主要是国家机关工作人 员职务行为的客观公正性以及整个社会对该客观公正性的 信赖，一般不以造成特定的损害结果为构成要件，若以滥 用职权罪来处罚徇单位、集体私利实施的渎职行为，既不 利于打击犯罪，也不符合立法的精神此外，在司法实践 中，犯罪嫌疑人就算是徇个人之私实施渎职行为，但在接 受讯问时，往往也会以维护单位、集体利益等理由搪塞，若将徇单位、集体私利排除于徇私之外，无疑会加大了取 证工作的难度二、认定“舞弊”的有关问题一般认为，舞弊是本罪客观方面的构成要件，［4］指的 是对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，予以 减刑、假释、暂予监外执行的犯罪行为。

根据《最高人民 检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，构成本罪 的舞弊行为大体可以分为以下三类：第一类是提请减刑、 假释、暂予监外执行的刑罚执行机关工作人员，“对不符合 减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，捏造事实，伪造 材料，违法提请减刑、假释、暂予监外执行的”；第二类是 裁定减刑、假释、决定暂予监外执行的审判人员、监狱管 理机关、公安机关的工作人员，对不符合条件的罪犯违法 裁定、决定减刑、假释、暂予监外执行的；第三类是不具 有提请、裁定、决定减刑、假释、暂予监外执行职权的其 他司法工作人员，利用职务上的便利，伪造有关材料的这里需要注意的一个问题是，本罪的舞弊，可以分为 作为、不作为两种形式，其中不作为是指司法工作人员明 知罪犯不符合减刑、假释、暂予监外执行的条件，为了使 罪犯能够减刑、假释、暂予监外执行，而故意对有关情况 隐瞒不报的行为对于具有提请、裁定、决定减刑、假释、予监外执行职权的司法工作人员［5 ］，他们负有全方面考核、审查罪犯是否符合有关条件的工作职责，对于他们而 言，对有关情况隐瞒不报则属舞弊，可按本罪处罚而对 于其他司法工作人员，他们有的只是参与刑罚变更执行工 作某一方面，比如对罪犯是否符合暂予监外执行条件进行 检查的医生；有的只是参与刑罚变更执行工作某一环节， 比如监狱刑罚执行部门负责人以外其他减刑假释评审委员 会成员（一般认为他们参与减刑假释评审会，只需对刑罚 执行部门提交的书面建议材料进行审核）；有的只是工作与 刑罚变更执行工作存在牵连，比如罪犯在调动监区后才提 请减刑、假释的，其之前所在监区或分监区的民警（他们 只是对罪犯在其监区、分监区服刑时的改造表现进行考核 而没有直接为罪犯办理提请减刑、假释、暂予监外执行或 参加分监区评议会、监区长办公会对罪犯是否符合有关条 件进行讨论）。

对于他们而言，只要不是在刑罚变更执行程 序启动后出具可能导致不符合条件的罪犯被减刑、假释、 暂予监外执行的虚假材料，或者隐匿自己在对有关材料进 行书面审核时发现的罪犯不符合减刑、假释、暂予监外执 行条件的情况，就不构成舞弊至于其因徇私而不履行概 括性监督、建议职责，若造成严重后果的，可以滥用职权 罪或玩忽职守罪追究其刑事责任[6]三、如何理解“予以减刑、假释、暂予监外执行”予以减刑、假释、暂予监外执行”是本罪客观方面的构成要件，对它的理解主要有四种不同的观点其中前 三种观点认为它是指某种结果：第一种观点认为“予以减 刑、假释、暂予监外执行”是指刑罚执行机关己经将减刑、 假释、暂予监外执行的建议书及有关材料提请至人民法院 或决定机关；第二种观点认为“予以减刑、假释、暂予监 外执行”是指人民法院作出减刑、假释的裁定或监狱管理 机关、公安机关作出暂予监外执行的决定；第三种观点认 为“予以减刑、假释、暂予监外执行”是指人民法院、监 狱管理机关、公安机关作出的有关裁定、决定己经生效，罪犯刑期已经发生变动或者己经假释出狱、暂予监外执行 出狱第四种观点则将“予以减刑、假释、暂予监外执行 理解为办理减刑、假释、暂予监外执行的行为（包括提请 阶段的行为与裁定、决定阶段的行为），只要具有相应的行 为即可构成本罪，而不论是否产生某种结果。

之所以产生以上不同的观点，其原因就在于对刑法所 保护法益的认识存在不同前三种观点均将“予以减刑、 假释、暂予监外执行”视为某种结果，强调的是对具体法 益的保护因为分则条文都是为了保护具体的法益，而非 保护抽象的法益；对保护法益的抽象程度越高，其所包含 的内容就越宽泛，受刑罚处罚的范围就越广，从而具有将 不值得科处刑罚的行为解释为犯罪的危险 [7]对于徇私 舞弊减刑、假释、暂予监外执行尚没有造成具体损害结果 或危险后果的，完全可以通过党纪或行政处分对相关司法 工作人员进行处理，不必在刑法上将其入罪并且我国刑 法中的犯罪成立要件是表明行为侵害法益的质的构成要件 与表明行为侵害法益量的构成要件的有机统一，将“予以 减刑、假释、暂予监外执行”理解为一种具体的损害结果 体现了犯罪成立条件质与量的统一第四种观点，将“予 以减刑、假释、暂予监外执行”理解成一种行为，强调的 是对抽象法益的保护，即对司法公正的保护诚然分则条 文都有其保护的具体法益，但是对抽象法益的保护并不影 响其对具体法益的保护，反而两者是相辅相成的笔者同 意第四种观点，主要有以下几个方面的原因：第一、本罪的构成是否需要以产生某种具体的损害结 果或危险结果为要件，可以说是一个价值判断的问题，体 现的是国家对此类犯罪的刑事政策。

正如培根所言：一次 犯罪只污染了水流，而一次不公正的司法却污染了水源 有鉴于此，司法腐败应是刑法打击的重中之重，应该施以 更严厉的刑事政策因此，只要司法工作人员实施了利用 职务便利，帮助不符合条件的罪犯办理减刑、假释、暂予 监外执行的行为，则无论人民法院或有关机关是否作出裁 定、决定或有关裁定是否生效、执行，均构成本罪倘若 司法工作人员徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行的行为 确实情节显着轻微，没有造成具体的损害结果或危险后果， 完全可以按照刑法第13条所规定的“但是情节显着轻微危 害不大的，不认为是犯罪”来进行处理，。