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独立担保欺诈例外法律问题研究　　内容简介： 独立担保因其付款义务的不可撤销性和绝对性而在国际经济交往中发挥着高效而强大的债权保障功能，但因其本身固有的制度缺陷，也为受益人的欺诈索赔留下极大的缺口为了弥补这一制度缺失，有必要为担保人的无条件付款责任引入“欺诈例外”抗辩权同时，由于担保人行使欺诈例外抗辩权存在较大的风险，因此，更有效的反欺诈索赔措施应是由申请人向法院申请止付令 在传统的从属性担保中，受益人的索赔往往存在多方面的掣肘首先，受益人必须证实基础合同的债务人在基础合同中违约；其次，担保人拥有多方面的抗辩权，包括先诉抗辩权、未经担保人同意的基础合同修改以及基础合同债务人基于基础合同所拥有的各种抗辩权等而基础合同债务人违约的证实及担保人抗辩权的行使，往往使受益人深陷耗时费力的追偿泥泞之中为了摆脱缠绕受益人的追偿锁链的束缚，自20世纪70年代以来，在经济自由化、全球化及经济交往电子化浪潮的推动下，以“效率优先”为运作理念、以单据化为其索赔依据的独立担保在国际经济交往中得到了广泛的采用这就是现代型的独立担保对传统的从属性担保最严厉的挑战和最重要的创新 在独立担保实践的推动下，自20世纪90年代以来，相关的国际惯例和条约相继产生，其中最具影响力的即有1992年国际商会公布的《见索即付保函统一规则》、1995年联合国主持签署的《独立保函与备用信用证公约》和1998年国际商会公布的《国际备用信用证惯例》{1}。

独立担保是指担保人应申请人的请求，向受益人作出的，表示在受益人向其提出索赔并提示一定的单据时，立即无条件地向受益人承担付款责任的书面承诺在国际担保实践中，独立担保的形式通常包括见索即付保函、备用信用证及具有类似法律效果的其他担保文书在独立担保中，担保人承担着不可撤销、无条件的付款责任，只要受益人提交了符合保函规定的单据，担保人就必须承担付款责任即担保人是否承担付款责任，并不是基于申请人在基础合同中的实际违约，而是受益人提示了与独立保函的要求相符的单据因此，担保人无权以调查申请人在基础合同中是否真正违约或以基于基础合同的其他理由作为抗辩而拒绝或拖延付款{2}换言之，基础合同的效力、修改、履行情况，以及基础合同债权人放弃对债务人的某些权利或解除某些责任人的责任等均不影响独立保函的效力和履行，担保人仍应依保函的约定承担担保责任而在传统的从属性担保中，基础合同无效、被修改或已履行，以及受益人放弃其对基础合同债务人的某些权利或解除其他责任人的某些责任，都将成为担保人解除担保责任的法定抗辩理由{3} 一、独立担保的制度缺陷 从上述独立担保的运作原理可知，独立担保人依保函所应承担的付款责任是第一位的，而不是从属于基础合同债务人的。

只要受益人在规定的期限内提交了保函规定的索赔单据，担保人即应在独立保函规定的金额范围内履行付款义务正是独立性担保在制度构建上所体现的担保人付款责任的绝对性、无条件性和单据化特征，使其在简化了受益人索赔环节的同时，也为受益人提供了极其便利的欺诈索赔之机 根据独立保函的绝对性和无条件性特征，担保人只能根据独立保函的条款作出是否给予付款的决定，只要受益人提示了与保函规定相符的单据，担保人的付款责任就是绝对和无条件的担保人付款责任的这种绝对性和无条件性是指受益人在请求付款时除了提交保函所要求的单据外，不需要满足其他任何条件{4}即在受益人提出索赔要求时，担保人既不能援引基础合同及其履行情况作为拒绝付款或免除责任的抗辩理由，也不能援引担保委托合同及其履行情况作为同样的抗辩理由换言之，担保人既不能以调查申请人是否在基础合同中确实违约为由，也无权以申请人违反委托合同为由拒绝或拖延付款因此，即使申请人并未违反基础合同或申请人的违约完全是因受益人的原因引起的，受益人也很容易通过提示内容虚假的单据满足独立保函的付款条件，实现其欺诈索赔的目的可见，基于独立保函的绝对性和无条件性特征，独立担保人在出具保函后即随时面临着受益人欺诈索赔的风险。

根据独立保函的单据化特征，担保人在承担担保责任方面，遵守的是单据的表面相符原则，即只要担保人对受益人所提示的单据进行合理谨慎的审查，认为其与保函的规定完全相符，单据之间在表面上完全一致，即可向受益人付款，无需对基础合同的实际履行情况进行任何调查或确认 从独立担保制度构建的初衷看，其付款责任的绝对性和无条件性特征，使受益人得以在提交与保函规定相一致的单据后即可立即获得担保人的付款，无需等待担保人对基础合同的履行情况进行调查和对申请人是否确实违约进行核实；独立担保的单据化特征，则使担保人只需处理其所熟悉的单据业务，无需进行其并不熟悉的基础合同履行情况的调查和核实但是，正是独立担保的这些特征，为受益人留下了进行欺诈索赔的制度空间因此，各国法律，尤其是担保制度较完善的国家的法律和国际公约、国际惯例都在承认独立担保的绝对性和无条件性担保功能的同时，根据诚实信用原则，将欺诈索赔作为担保人在单据表面相符的情况下拒绝付款的重要抗辩理由，以阻止受益人恶意利用担保人无法根据基础合同及其履行情况行使抗辩权的制度缺陷，滥用独立保函所赋予的索赔权利，谋求不正当的利益 然而，在独立担保的反欺诈实践中，受益人的欺诈究竟是仅限于受益人在独立担保合同中的欺诈，还是应包括其在基础合同中的欺诈？欺诈例外抗辩是由申请人还是由担保人提出？如何认定是否存在欺诈？等等，都是理论界和实务界长期争议，且迄今尚难形成定论的问题。

二、行使欺诈例外抗辩权的法律依据 如前所述，独立担保具有无条件性、绝对性等非从属性特征，即只要受益人提示了与独立保函相符的单据，担保人的付款责任就是不可推卸和绝对的但是，独立担保人决不是自动取款机，面对受益人的欺诈索赔，独立担保人仍有一定的能动性——行使欺诈例外抗辩权，即独立担保人可根据自己的判断，认定受益人的索赔具有欺诈性，并据以拒绝付款，或根据申请人申请法院发布的止付令拒绝付款 在英、荷、德、奥、法等国的司法实践中，法院普遍认为，只要有明确的证据表明受益人的索赔存在明显的欺诈，担保人即可行使欺诈例外抗辩权，免除承担付款责任{5}但在认定受益人欺诈索赔时，各国的侧重点则有所不同，如英国、加拿大等国主要强调欺诈证据必须清楚、明确，并不考虑欺诈的严重性；而美国、澳大利亚等国则强调欺诈的主观故意和严重不公平程度等较抽象的因素{6} 此外，联合国的《独立保函与备用信用证公约》也规定，如果受益人提示的单据中有明显不真实或者伪造的单据；或索赔要求和单据所述并非独立保函所规定的付款理由；或从担保的类型和目的可断定受益人的索赔要求无任何根据，则担保人可根据诚实信用原则，行使欺诈例外抗辩权，拒绝向受益人付款。

为了进一步明确欺诈索赔的认定标准，《公约》第19条第2款进一步规定了可被认为“无任何根据”的索赔的几种情况：作为出具独立保函目的的意外事件或风险毫无疑问地没有发生；法院或仲裁庭已宣布保函申请人的基本义务无效，除非独立保函表明这类意外属于承保的风险范围之内；独立保函所规定的基本义务已毫无疑问令受益人满意地得到了履行；受益人的故意不当行为显然妨碍了申请人基本义务的履行据此，在受益人依保函提出索赔时，只要有明确的证据表明存在上述情形，担保人即可认定受益人的索赔存在欺诈，并拒绝支付担保款项 三、受益人欺诈索赔的认定 在国际担保实践中，对于受益人的欺诈索赔，有的国家进一步将其细分为欺诈和滥用权利两种形式：欺诈主要强调的是受益人明知申请人没有违约仍向担保人提出索赔要求；滥用权利则指虽然存在申请人违约的事实，但申请人的违约完全是因为受益人的行为所引起的，受益人仍向担保人提出索赔但更多的国家则不对其严加区分，而是强调受益人恶意行使索赔权利的事实的存在，即受益人在明知基础合同债务人已严格履行合同义务，或因受益人表示其不履行合同义务，或因其违约行为而使申请人拒绝履行合同义务或无法履行合同义务等情况下，仍以基础合同债务人违约或不履行合同义务为理由，提示与保函表面相符，但内容不实或伪造的单据，向独立担保人提出索赔要求，意图造成担保人或申请人的损害以谋取不正当利益的行为。

虽然欺诈作为担保人承担付款责任的例外，已为许多国家法律及相关的国际条约所普遍认可[1]但是，对于欺诈例外的适用范围和适用强度，则在不同国家的法律、条约和惯例之间存在一定的差异一般认为，担保人援引欺诈例外免除付款责任的权利应受到严格的限制，否则独立担保正常功能的发挥必将受到严重的减损{6}即只有当受益人提示的单据的内容存在明显的虚假，如根本不存在申请人违约的事实，或申请人的违约明显地是因受益人的行为所引起的，受益人只是滥用了形式上合法的索赔权，其索赔行为才构成欺诈或权利滥用申请人才可行使欺诈例外抗辩权，以阻止受益人实现付款请求权换言之，担保人只有以“清楚明了”和“确凿可靠”的证据证明受益人根据基础合同根本不存在向申请人主张付款的任何权利，才可认定受益人的索赔存在明显的欺诈，并可据以拒付相反，如果受益人的欺诈或权利滥用不是显而易见的，而是存在争议的，则申请人或担保人均不得行使该抗辩权，而只能仍由担保人依独立保函给予付款，再由申请人通过法律途径向受益人行使追偿权，请求返还因受益人的欺诈或滥用权利而使自己遭受的损失{7} 在具体的独立担保国际实践中，独立担保人或担保申请人通常可基于以下情况认定受益人的索赔存在欺诈，并据以行使欺诈例外抗辩权。

1．特定情况下的基础合同解除或无效 如前所述，欺诈例外的抗辩应受到严格的限制，以免减损独立担保函正常功能的发挥因此基础合同的解除或被认定为无效，并不能当然地认定受益人的索赔行为具有欺诈性索赔欺诈性的认定应结合合同被解除或被认定为无效的原因加以综合考虑 就合同的解除而言，如果受益人单方面提出解除合同，且合同的解除并不是申请人的原因造成的；或虽然解除合同是由申请人提出的，但该合同的解除完全是因为受益人的根本违约或受益人的其他不当行为或由于合同本身所认可的不可抗力所引起的；或合同的解除是双方合意的结果，且因合同的解除而免除了申请人的义务或双方已就解除合同的后果进行了清理，则受益人的索赔行为应可认定为具有欺诈性 就合同无效而言，根据合同法原理，基础合同当事人可以合同的订立存在错误、欺诈或胁迫为理由，请求法院或仲裁机构撤销该合同或认定其为无效因此，如果申请人能够证明导致该合同无效或被撤销的原因在于受益人的欺诈、胁迫等行为所引起的，则可认定受益人的索赔具有欺诈性此外，如果基础合同是一项违法交易，如走私、贩毒等，即使受益人提交的单据及申请人违约的事实都是真实的，担保人也可根据“违法合同自始无效”原则，以基础合同违法因而无效为理由，认定受益人的索赔存在欺诈，并拒绝向受益人付款{8}。

　　2．基础合同已履行或未届履行期 如果基础合同债务人能够确切地证明其已完全履行了基础合同的义务，即可相应地认定受益人向担保人提出索赔的行为具有欺诈性在此，关键在于申请人应提出确凿的证据来证明其确实履行了基础合同的义务但是，申请人单方面的证明材料往往很难被认定为充分的证据，通常还应有来自受益 人的、表明申请人已履行合同义务的证据材料，如受益人出具的关于收到申请人还款的收据或声明，或由受益人指定的或其他独立的鉴定人出具的相关证明，才可认定受益人的索赔存在欺诈 与基础合同履行有关的另一欺诈例外抗辩理由是基础合同未届履行期尽管从理论上说，在独立保函生效之后，受益人即可依保函条款向担保人提出索赔要求，但如果申请人能明确地证明基础合同的履行期未到，则可认定受益人的索赔存在欺诈但是，尽管基础合同的履行期尚未届至，如果受益人能明确地证明申请人存在预期违约，则不能认定受益人的索赔存在欺诈 3．受益人的违约 虽然申请人在基础合同中违约，但如果申请人能明确地证明其违约事件的发生是受益人的违约行为或其他不当行为所引起的，则可认定受益人的索。