大运会与立法效益 (2).doc

2．大运前夕，深圳设立拖欠农民工工资的“严肃处理期”近日，深圳市住房和建设局在官网公布文件规定，5 月 1 日至 9 月 30 日，严禁农民工通过群体性上访等非正常手段讨要工资，否则造成严重后果或恶劣影响的，追究其刑事责任这份文件名为《关于切实做好建筑行业农民工工资结算支付工作共同维护大运会期间社会和谐稳定的通知》，已发往各区建设主管部门和相关企业、个人《通知》明确规定，各建筑施工企业必须及时做好农民工工资的结算、发放工作，严禁以任何理由拖欠农民工工资 《通知》还规定，在严肃处理期内，严禁农民工通过群体性上访等非正常方式或手段讨要工资，凡是组织、参与集体上访事件的，一律按相关规定严肃处理，造成严重后果或恶劣影响的，追究其刑事责任 深圳市社会组织总会理论研究中心主任王蔚明认为，严禁上访的出发点肯定是为了维稳，出台这样一个临时措施，像此前的“菜刀实名制”一样，带有浓厚的行政色彩政府部门这种临时性举措解决不了欠薪的根本问题，反而会伤害城市和政府形象 深圳市政协委员、律师刘辉同样认为，政府部门在做出类似决策时，没认真进行分析研究禁止上访讨薪，找不到任何法律依据，建设行政主管部门没有任何权力禁止上访。

他们超越了这个行政权限，从执行效果上看，对施工企业可能会有一定的约束力，但对农民工不具约束力观点：第一，住建局无权规定对讨薪农民工采取追究刑责的处罚；第二，住建局即便受权发布这一业务领域的监管约束条款，该文件却对欠薪建设施工单位、承包者只约定采取“3 个月的红牌警示” ，闭口不提《刑法》第八修正案已纳入的“拒不支付劳动报酬罪” ，有所偏袒；第三，城市文明秩序需要常态化、法治化治理，不能以运动式手段、以剥夺农民工等公民群体的权利为代价来扭曲实现；第四，信访是国家法律赋予公民表达诉求、寻求救济的一种合法渠道，深圳市无权暂时或永久屏蔽这个渠道有媒体称深圳市住建局设置严禁农民工讨薪上访“严肃处理期”的规定，是“法盲出的馊主意” 这种说法值得商榷从深圳市人社局官网查询可知，深圳市住建局公务员群体学历层次较高；而引发争议的文件对建筑施工企业提出的约束要求，均符合法律政策的一般规定，并没有越权设置企业义务以及对欠薪违法行为的过当惩治条款也就是说，拟制和批准这份文件的深圳市住建局负责人、下属的建管处公务员，都不是“法盲” ，他们完全有足够的能力和水平，注意到举措政策的合法性和正当性　从该文件其他部分依据政策法律界定临时管制举措的娴熟来看，此事不能定性为“一个部门有‘法盲’ 、因而出台了违宪违法的文件” ，不能允许该部门自行将原因解释为“内部行文程序和文字把关上不够严格” ，不能以单单追究文件起草者或部门内设机构较低层级负责人责任（一如其他事件追究责任时诿过“临时工”的套路） ，来“大事化小、小事化了”。

我认为，深圳市纪委、纠风办、监察部门应严厉问责签批该文件的部门主要负责人；深圳市人大常委会和市政府法制办应废止该文件，并审查住建局等本地政府职能部门的规章起草（立法）合法性内控程序样的官员说白了，还没资格列入“法盲” ，而只能归为藐视公民权利的“权利盲” 深圳住建局回应“禁止农民工上访讨薪”规定：确有错误 立即撤回文件 律师：无法律依据：关系 政策/刑事政策/刑事立法：分析二者的关系可采用多种角度，动态分析与静态分析是其中之一对静态分析多进行概念与概念的对比、现象与现象的对比、某一具体刑事政策与某一具体刑事立法内容的对比等静态的分析对我们理解二者的区别有很大帮助，但是对二者的联系缺乏把握往往由于强调一方的作用，而无形中将另一方置于从属地位，从而产生错误结论本文采取动态分析的角度，力图在运动中把握二者的关系，对二者的矛盾运动和相互转化作出说明，包括对刑事政策概念的动态理解及对刑事政策与刑事立法关系的动态分析对刑事政策与刑事立法关系进行分析，正确理解刑事政策概念是基础对刑事政策概念的不同理解，就会有不同的层次定位忽视对概念的不同理解，直入话题，进行二者关系的分析是不可行的，分析的结论必然会因为基点的不同而产生难以对话的分歧。

在概念的理解上，并不是寻求纯理性上最合理的定义，仅仅采用多概念的排列对比，折衷选优，是形式主义的分析，缺乏论证价值要得出适当的结论，需要结合刑事政策与刑 事立法的历史进行理性分析第一，凡刑事立法不发达时期，刑事政策必然统领刑事活动；而刑事立法发达时期，必然限制刑事政策的作用第二，提倡民主制度的国家，必然重视立法权威，以限制刑事政策的滥用；强调国家主义(专制)的国度，必然重视刑事政策，以化解刑事立法僵化之弊第三，以报应为刑罚目的的刑事制度，多坚持罪刑法定，较重视刑事立法，以保障人权；倡导社会防卫的目的刑的刑事制度，多重视刑事政策，以灵活手段达到防卫目的从历史发展可以看出，刑事政策与刑事立法各有其独特作用，是不能相互替代的但是，二者也不是始终对立、互不相让的在处理二者关系问题上，我们应该从我国实际出发，既要避免陷入罪刑绝对化的泥沼，更要警惕以刑事政策代替刑事法律的势力再起，要使二者处于互相依托、互为补充的关系当中而这种关系的建立，只能在刑事法制 的立法、司法过程中动态形成一)刑事政策对刑事立法的动态影响刑事政策对刑事立法的动态影响体现在是否需要立法、如何立法、如何解释立法等方 面1.刑事政策对刑事立法需要的影响。

2.刑事政策对刑事立法内容的影响政策充分反映了政党的意志，法反映了国家的意志，政党通过执政地位会最大限度地将自己的意志上升为国家意志所以，法律往往是政党政策的定型化、条文化、规范化在我国，要保证社会主义的正确方向，离不开党的领导党的领导的基本实现方式就是制定和实施一定的政策指导国家的活动，国家的基本活动方式则是制定和实施法律所以，法的制定和实施都要接受党的政策的指导例如，在改革开放中，我党始终强调保持社会主义制度，在刑法总则规定的犯罪概念中，就明确表述，将“颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度”作为犯罪的实质特征之一在定罪政策上，是严密法网，重视“犯罪化” ，还是综合治理，实行“非犯罪化” ，会直接影响刑法中犯罪概念及犯罪构成的具体规定；在刑罚政策上，重刑还是轻刑，对刑事立法中死刑条文的设定及法定刑的种类和幅度的规定产生直接影响　3.刑事政策对刑事立法解释的影响有了完备的刑事法律，并不意味着刑事法制可以自动发挥效能因为法律具有自身的局限性，不能完全适应社会生活的复杂性作为制定法，抽象性和原则性是其特点立法条文是对社会生活的抽象概括，而不是生活的生动、细微的描述社会生活是复杂多变的，既有法的抽象语言所无法概括的，也有立法当时所无法预见的情形。

这就需要对立法进行解释二)刑事立法对刑事政策的动态影响.刑事立法本身的局限性，决定了刑事政策存在的价值 2.刑事立法具有规范性和稳定性，促使某些刑事政策向立法转化 3.刑事立法具有国家意志性，可以抵制不符合立法基本原则的不适当的刑事政策通过对刑事政策与刑事立法静态与动态的分析，我们更加充分地认识到二者分别属于两个不同的领域一方面，刑事政策绝对不能违背刑事法律因为法律高于刑事政策，刑事政策服从于法律；另一方面，在司法实践中，司法人员应当充分认识到刑事政策与 刑事法律之间的互补、互动关系，充分利用刑事政策来理解法律 1.概念：从 狭 义 的 解 释 来 看 ， 根 据 我 国 现 行 宪 法 ， 立 法 是 指 全 国 人 民 代 表大 会 及 其 常 设 机 关 制 定 法 律 这 种 特 定 规 范 性 文 件 的 活 动 　　从广义来看，立法就是国家专门机关遵循掌握国家政权的社会集团的意志，根据一定的指导思想和基本原则，依照法定的权限和程序，使之上升为国家意志，从而创制、修改和废止法律的专门活动广义的立法概念与法律制定可以通用 2.立法的特征 第一，立法是国家履行职能的主要方式之一，是国家的一项专门活动。

第 二 ， 立 法 既 包 括 有 立 法 权 的 专 门 国 家 机 关 进 行 的 立 法 活动 ， 也 包 括 经 授 权 的 国 家 机 关 进 行 的 立 法 活 动 第 三 ， 立 法 是 依 照 法 定 程序 进 行 的 活 动 第 四 ， 立 法 是 一 项 包 括 多 种 法 律 变 动 的 专 门 活 动本 质 ： 1.立法是统治阶级通过国家机关将自己阶级的意志转化为国家意志的过程2.社会物质生活条件是进行立法活动最终的决定因素，在现代中国，生产资料所有制与商品经济是最主要的内容3.经济以外的其它因素对立法活动亦产生着强烈的影响，这些因素包括：政治、思想、道德、文化、历史传统、民族、宗教等3. 关于立法效益的构成要素 立法效益由立法成本和立法收益两个要素构成立法效益是立法收益中除去立法成本所得的净收益，包括立法的产出效益和立法的实现效益法机制是立法效益的实体要素，它揭示了立法运行的规律性模式，包括立法的生发过程、立法的准备过程、立法的形成过程及立法的实现过程立法机制与立法成本、立法收益之间均存在互动关系，从立法成本的目标控制和立法收益最大化的角度可以进一步完善立法机制立法效益是立法学领域的一个重要范畴，不少学人对其予以学术关注，产生了一些研究成果，该书则是这方面研究的集大成者。

近二十多年来，我国立法得到了快速发展，但同时也存在成本高、效益低的弊端，鲜有立法效益观念该书以当代中国立法实践为视角，紧紧围绕立法效益这个主题，对立法效益理论进行了深入系统的研究与探讨，取得了可以用以指导立法实践的理论成果，因而具有重要的学术价值 加强立法工作，提高法律质量，完备法律体系防止立法者利用立法权力进行恣意、任性的统治，一是健全立法体制，明确各立法主体相应的立法权限；二是干预立法方式，使之受到严格的立法程序的限制；三是干预立法范围，使之受到更高法律的限制，从而难以染指影响到公民的基本权利2） 严格依法办事，树立宪法和法律极大的权威. 首先,行政机关必须依法行政1）行政机关应当严格依照法定的权限来从事行政行为，“无法律即无行政”，严禁超越法律行使职权2）行政机关在行使法定职权，从事行政活动时，必须严格依法办事3）行政机关违法行使职权，应当承担相应的行政责任再次，司法机关必须严格、公正司法3） 增强全民的法律意识和法制观念，实现守法自觉化没有现代法律观念，没有公民对法律的普遍信仰，公民的守法精神和良好的法治氛围就不能形成，法治就不可能实现而要增强全体公民的法律意识和法制观念，就必须坚持不懈地进行法制教育和法律宣传，使人人知法，懂法，树立正确的法律价值观，“真正使人人懂得法律，使越来越多的人不仅不犯法，而且能积极维护法律。

4） 大力推进制度创新，建设社会主义政治文明和法治国家. 即坚持和完善社会主义民主制度、加强社会主义法制建设、改革和完善决策机制、深化行政管理体制改革、推进司法体制改革、深化干部人事制度改革、维护社会稳定一 立法为什么要考虑效益成本？　1 立法的本质是分配利益，或者说界定权利2 立法是对经济社会需求的满足，是处在一种立法不均衡的状态下进行的规则制定二 效益成本原则发挥阶 段第一阶段，立法　程序效率追求的就是以最经济的方式来实现民主的目标，程序的民主性应当在合理的期限内、以合理的成本来实现，否则，这样的民主就不会具有持久的生命力迟来的正义为非正义，程序的不适当延长或过度耗费，使人们难以从心理上接受立法结果的正当性程序民主应当在合理的期限内以最小的耗费来实现从整体上看，程序民主往往更适合于作为立法程序制度确定与实施的定性根据，而定量依据则有赖于程序效率目标效率，就其经济学意义而言，是指投入与产出或成本与收益之比，它有两种衡量状态:一是以最小的投入成本获得既定水平的收益；二是以既定的投入成本获得最大的收益立法程序的效率同样表现成本与收益之比，其目标就是尽可能以低的成本投入完成既定的立法任务，它强调的是立法过程的经。