承办建设工程施工合同.docx

承办建设工程施工合同纠纷诉前准备及诉讼中的应对措施律师实务建筑施工企业承接业务的方式多种多样，如总承包，联 合承包等加上转包、违法分包、桂靠等，致使施工企业在 诉讼中如何确认诉讼主体、诉讼标的、合同效力和裁判执行 等各方面带来一定困难现结合工作实际，谈一下对建设工程合同纠纷相关法律 的运用及诉讼技巧体会一、诉前准备（一）企业应当认识到，平时经营活动是要为今后的可能 诉讼收集证据，这样管理活动就规范民事诉讼法规定“谁主张，谁举证”建设工程合同纠纷的核心证据是建设丁程合同本身，《合同法》规定，建设施工合同应采用书面形式合同的书面形式包括书面合同， 但不限于书面合同双方协商同意并签字认可的有关修改合 同文件、洽谈记录、会议纪要、补充纪要、电报以及业务联 系单、工程决算审定书等都是合同组成部分，是有效证据 实务操作中，应注意关键证据的保全合同履行中，因发包 人资金不到位，造成停工，在发包人不愿由具任何书面凭证 情况下，为了防范于未然，承包人可书面催款主要内容为“不付工程款，即将停工而催告款内容交公证处核对，在 其监督下发送给发包单位，最后由公证处由具公证文书二）企业应选择起诉的最佳时机，最佳时机包括如下几个条件。

1.涉案工程已验收并交付使用；2.双方已经结算并签字盖章O二、诉讼主体确定（一）一般而言，建设工程合同纠纷的当事人指发包人与 承包人企业可按合同约定确定相应的对方当事人但企业 本身主体又较为复杂，没有子公司、分公司、工程处、项目 经理部：其中子公司具备独立法人资格，有权成为民事诉讼 的原告或被告分公司若领有工商部门并l照的，属厂民事诉讼法规定的“其他组织”，也享有民诉土体资格而了程 处是否能成为民诉主体，电看是否经工商部门登记：而项目 经理不具法人资格，也非独立核算的内部机构，无权以自己 的名义起诉与被诉：另施上企业名称变更情况较多，诉讼中 应以变更后的经济实体为诉讼当事人，并向法律提供工商部 门变更登记资料被告主体错误后，在起诉标的较大情况下， 原告人与其撤诉后重新起诉倒不如让主审法院驳回本方诉 请，原因在于原告撤诉还需承担 50%的受理费而裁定驳回 时原告只需承担受理费 50兀原告起诉时，如被告属企业 法人时，原告不提供企业法人营业执照不影响法院审理判 决；如被告属企业法人分支机构，则原告应提交被告已经工 商部门注册的依据，否则法院很可能以“原告末充分举证证 明被告已经工商部门登记，从而无法证明被告具合格主体资格”为由，驳回原告起诉、（二）工程转包的诉讼主体确认。

1 .转包后发生拖欠工程款纠纷的处理 （1）转包时，经发 包人同意的，属于合同法规定的合同转让：牧应将实际施工 人列为原告，发包人列为被告，合同承包人不列为当事人2）转包时，未经发包人同意的，实际施工人是原告，承包 人是被告；发包人一般不列为当事人2.承包人将其承包的建设厂程合同转包给实际施工人 后，发生质量纠纷处理：发包人是原告，承包人、实际施工 人员是共同被告，共互质量方面的连带责任三）工程桂靠的诉讼主体确认1 .工程欠款纠纷应当以实际施工人、被桂靠单位为 共同原告若被桂靠单位不愿起诉的，实际施上人可单独起 诉2 .工程质量纠纷应当以实际施工人，被桂靠单位为 共同被告；两单位对质量责任承担连带责任四）联合承包的诉讼主体确认：两个以上的承包人联合 承包工程，由其中一方与发包人签订建设工程合同而发生纠 纷，则其他联合方应列为本案共同原被告五）合作建设，合作开发的诉讼主体确认；若合作方对 合作标的享有共同权益的，且合作一方与承包人签订承包合 同纠纷而诉讼的，其他合作建设方为共同原被告六）涉及分包的主体确认：因分包单位原因致使建设单 位发生损失的，建设单位叫以以总包单位为被告，直接向总 包单位索赔。

而总包单位承担责任后，可以以有责任的分包 单位为对方当事人，另行提起诉讼七）产品质量侵权的主体确定：工程质量不合格造成第 三人财产人身损害的，受害人为原告，而确认对方当事人时 应区分涉案工程是否已交付在工程交付前，以承包人为被 告；在工程支付后，以发包人为被告八）施工人侵权的主体确认：施工期间因承包人过错致 人损害，如在公共场所，道旁或地上挖坑，安装地下设施， 未设明显标志和未采取安全措施致第三人损害的，以承包人 为被告，而发包人不列为被告三、诉讼请求的确立与法院主管管辖（一）诉讼请求确立的基础是合同价款而不同价款方式 约定，导致最终诉讼请求不同合同价款方式有固定价格， 可调整价格，成本加酬金三种在工程总造价巳定，对方陆续交付部分工程款情况下若我们缺少对方实欠工程款的证据.可以以总造价为标的起 诉之庭审叫被告为了减轻自己民事责任，必然提供相应证 据证明具已付工程款，最终法院会按双方证据综合裁判二）基于施工企业被动交易地位，现行立法对施工企业 权益保护有所加强《合同法》第 286条规定：建设厂程承包人享有工程折价拍卖后的优先受偿权2002年6月最高院作由了关于建设工程价款优先受偿的批复根据该批复规 定，施工企业行驶优先受偿权期限从工程竣工之日或合同约 定竣工日起算只有6个月，而行使该权利往往通过法院实现。

因而施工企业在确认诉请时，特别应加卜一条“请求判令原 告享有对涉案工程的优先受偿权”三）级别管辖变通：根据民事诉讼法第25条规定，当事人约定不得违反级别管辖 但实际操作中，仍可灵活变通 可通过虎增标的额以提高级别管辖；也可以分解标的，立案 后再追加请求的方案将原本由中院管辖案件交由基层法院 管辖四、调解策略调解意味着双方在利益上的妥协、让步作为原告人最 担心的是，原告人在利益上作由币大让步后，被告人又不履 行和解协议，致使原告人已放弃的诉请无法恢复《民法通则》、《合同法》中关于附条件法律行为的相应规定给我们带 来了一定启发若被告当前无法足额清偿，但之后就可能有 设备变卖款，拆迁补助款和保险赔款等未来现金流入可考 虑分期归还方案：在制定方案时我们可巧妙地设计附条件成 就条款第一期付款既要体现我方柞由重大让步，又要让被 告实际上无法完全履行，追加一句话：“若一期不履行，原 告可全额申请执行”这就是附条件法律行为的体现也有这样一种情况，被告在较长时间内无可供履行财产，而又愿意和解，为表诚意，我方必须让一步一般而言， 调解协议多是这样表述：“被告欠原告本金 x元.利息Y元；原告自愿放弃利息 Y元；而本金x元应在x年x月x日前付 清”，如此写法可能导致在被告不完全履行协议时，利息请 求无法恢复。

故我方应调整调解协议的书写顺序被告欠原告本金X元，利息Y元；其中本金X元由被告X年X月X 日之前付清；若被告完全履行本协议，原告自愿放弃利息YJ Li o五、合同效力确定目前人民法院在审理该类合同纠纷时，往往通过合同效 力确认，各方违约行为的认定来引导建设市场健康发展一）一般合同生效条件：行为人具相应民事行为能力； 意思表示真实；不违反法律、公共利益等而建设工程合同 还应满足下列条件：行为人具相应的缔约能力；符合基建程 序二）常见无效情形：（1）合同主体不具建筑活动主体资格；（2）违反国家规定程序与国家批准计划；（3）全部工程予以转包；（4）全部工程以分包名义转包给第三人；（5）总承包人私自将部分工程分包；（6）分包单位再分包或分包单位无相应资质三）似乎无效，却是有效情形：（1）签约时未取得土地 使用权证、规划许可证、报建手续时，去补办手续前无效;在审理期间补办应有效2）签约时未取得土地证，但已审查被批准用地，为有效3）超过《规划许可证》范围的合同是否无效，看是否违反法律、行政法规的强制性规定4） 超越资质缔约，在满足以下条件为有效：属于《资质等级标 准》规定町上浮到建设项目要求相符的等级条件；质量验收 合格；结算价款按原约定等级结算时合同有效。

5）跨地区承揽，未办外来企业承包许可证的，手续不全，但不违反建 筑法强行规定，仍有效6）应招标未招标工程，发包人直接发包，承包人有相应资质，且已履行的，应认定有效四）无效条款：（1）建筑合同中带资，垫资条款争议大 一些法院认为垫资不违反建筑法强行规定，且垫资是国际惯 例，应认定有效；而另一些法院仍认为垫资条款无效，但发 包人应支付垫资利息2）国家投资建设的重大工程，且由 国家对工程款依法结算的若承包人与发包人自行约定结算 条款无效3）分包人与总包人约定：“总包人应付分包人 的工程款，待发包人支付给总包人后再予以支付这样的 约定势必增加社会三角债情况法院一般不认为该条款为附 期限的法律行为，而认定无效六、民事责任施工合同归责原则为严格责任，只要一方有违约行为， 不论是否存在主观过失或故意，都应承担民事责任具体有如下几种：（一）发包人未及时拨付进度款时：（1）承包人应按书面催告发包人，发包人在催告函的合理期限内未付清的，承包 人可以顺延工期，并可要求赔偿停工损失2）但承包人虽提由口头异议但仍继续施工的，发生纠纷后承包人要求发包 人承担此违约责任时，因承包人举证不充分故而不予支持二）中途停工：谁引起停工由谁承担。

三）隐蔽工程：隐蔽工程经双方验收后，承包人继续施 工而发现隐蔽工程存在质量问题造成损失，发包人应承担相 应过错责任；若属设计单位、监理单位有过错的，应按过错 大小各自承担相应责任四）三无工程被责令停工的，承包人仍按发包人要求继 续施工，其损失主要部分由发包人承担，次要部分由承包人 承担五）固定造价合同遇到建材涨价风险时处理涨价属正常市场风险的，涨价部分由承包人自理涨价 超过正常市场风险的，承包人可要求增加工程价款但是实 务中很难认定，涨价风险是否属正常市场风险，因而一旦鉴 定固定造价合同后不太可能让承包人追加工程价款六）逾期交付，承包人应承担违约责任发包人可按合 同约定要求承包人支付约定违约金倘若发包人损失超过违 约金的，发包人可要求对方赔偿但作为违约金具有补偿性质，其罚惩性不强故发包人要求赔偿金额不得超过双方缔 约时可预见限额七）提前使用问题工程未经验收，发包人提前使用， 擅自使用所致质量等问题由发包人承担责任若承包人原因 造成的，由承包人负责但需明确的，即使是发包人擅自使 用，也不免除承包人在合理期间对工程结构、基础工程的质 量责任八）竣工验收合格后，承包人应将工程及资料交付发包 人。

实际工作中，常发生承包人因为发包人未付清工程款而 拒交工程的情况发包人无法行使占有、处分权利的损失， 由承包人承担但值得一提的是在发包人未付清工程款之前，承包人拒 交工程的，对承包人还是有好处的按照最高院关于建设工 程价款优先受偿的批复，同一工程有优先权，抵押权的，优 先权优于抵押权建设价款可就标的拍卖款，变卖款享有优 先受偿权而进行变卖的前提，承包人仍占有、支配工程九）拒绝验收问题：工程竣工后，约定验收期满，发包 人拒绝验收，承包人可单方与有关部门组织验收，验收费用 各半承担若因发包人拒绝提供验收资料、文件，致使无法 验收的，视为发包人对工程已验收合格十）拖欠工程款：应从验收后或约定付款期满之次日起 算滞纳金发包人拒绝，拖延验收的，应从约定验收期满次 日起算滞纳金未约定验收期的，以工程竣工：日或施工人 要求发包人验收期满次日起算滞纳金七、执行线索查寻及执行新动向作为建筑企业的法律顾问，应抛弃律师重审判，轻执行 的工作风格应当对案件的全情予以通盘考虑，及时收集财 产线索一）执行线索查找］.工商资料我们可到工商主管 部门查阅、复制对方当事人工商登记资料。