国开电大作业范文-往返流盼：检察机关一般监督权的考证与展望.doc

　　〔摘 要〕受革命道路、政体结构、法制传统、诉讼资源等因素影响，检察机关一般监督权在法律发展史中命运跌宕，经历了数百年的枯荣和沉浮从俄国彼得大帝的初步实践，到苏联的系统运行，强调最高性、全面性、单向性的一般监督权在维护法制统一上有得有失、毁誉参半当前，包括俄罗斯在内的两大法系主要国家，仍然存续着有限的一般监督权，并在监督方式上呈现出针对性、有效性、双向性的发展趋势基于法制统一、保障人权等目标，我国可在合宪性监督、劳动教养监督、检察建议权、行政执法监督上明确有限的一般监督权　　〔关键词〕一般监督权；法制统一；人权保障；合法性　　针对国家机关、社会团体、公职人员和公民的行为是否遵守法律，作为国家公诉机关的检察机关有无权力予以监督，学术界普遍称之为一般监督权问题在我国改革开放以来的三十多年间，学术界围绕检察机关究竟定位于国家公诉机关，还是法律监督机关，以及公诉职权与监督职权的关系等，展开了深入的研究，推出了一系列成果〔1〕51-52其中，在一般监督权上，仍然存在“否定”抑或“复苏”的巨大争议〔2〕190-195有关一般监督权的历史流变、基本模式、发展趋势等基本范畴的研究成果并不多见否定论”者认为，由于历史的原因，我国检察机关目前并不享有一般监督权，应该抛却苏联的一般监督权模式，效仿两大法系纯粹国家公诉机关，将检察机关的职权限定在诉讼职权。

复苏论”者认为，随着行政执法、司法解释、劳动教养等领域合法性问题日益突出，一般监督权不仅是检察机关法律监督权不可或缺的重要组成部分，而且是提升检察机关在我国法制建设中影响力的关键环节要厘清上述争议，需要明确：中国目前究竟有无一般监督权；如何客观认识和评价一般监督权的历史轨迹；一般监督权在我国检察机关职权配置改革中有无“英雄用武之地” 在检察机关“十二五”规划中，一般监督问题是检察机关职权改革规划中的重要议题本文拟对一般监督权进行认真考证，梳理相关理论争议，力求为我国检察学的完善提出有益对策　　一、中国有无一般监督权　　在学术界，一般将检察机关针对公安机关、人民法院等诉讼活动合法性的监督职权称之为诉讼监督，将检察机关针对国家机关、社会团体、公职人员和公民是否遵守法律的监督职权称之为一般监督为什么要赋予检察机关一般监督权？在历史上，围绕这一问题，有两次集中的大讨论：一是在苏联斯大林时代结束后一直到苏联解体，立法者和学者围绕检察机关应否坚持对国家机关、社会团体、公职人员和公民的全面的一般监督，展开了针锋相对的长达半个多世纪的辩论；二是美国尼克松“水门事件”之后至二十世纪90年代，美国民众围绕独立于司法部和联邦最高法院之外的独立检察官制度是否突破了三权分立结构以及有无滥权、卷入政治斗争的危险等进行了广泛辩论，各种观点林立。

在我国，要厘清“否定论”与“复苏论”在检察机关一般监督权上的争议，首先要解决的问题是，在目前法律体系和司法实践中，检察机关一般监督权究竟是一个实然问题，还是一个应然问题？　　（一）绝对取消还是相对限缩的争议　　对于一般监督权在我国“存在与否”，许多学者予以了否定性的回答其主要论据有二：一是援引法律条文上的变动该论认为，在革命根据地时期、新民主主义时期、建国初期，我国曾模仿苏联规定设立过检察机关的一般监督权在我国1949年《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》和1954年《宪法》第81条第1款都有模仿苏联一般监督权的规定：“最高人民检察院对国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守法律，行使检察权”但是，在 1979年在《人民检察院组织法》和1982年《宪法》中，上述表明一般监督权的条文被取消了二是援引立法者的经典表述很多人引用全国人大前委员长彭真同志在第五届人大二次会议上的发言，认为我国不存在一般监督权：“检察院对于国家机关和国家工作人员的监督，只限于违反刑法，需要追究刑事责任的案件至于一般违反党纪、政纪并不触犯刑法的案件，概由党的纪委检查部门和政府机关去处理。

〔2〕190-195上述论据是否充分？　　仔细研究彭真同志的表述，可以发现，它并不能在逻辑上推导出我国彻底取消了一般监督权相反，它恰好说明，我国当时的立法者只是在范围和对象上相对限缩了一般监督权的对象和方式这是为什么呢？关键在于如何定性“检察院对于国家机关和国家工作人员的监督”这一职权我们可以发现它的三个基本特征：（1）它是一种监督权检察院对于国家机关和国家工作人员的监督，只限于违反刑法，需要追究刑事责任的案件”，换种表述方式，就是国家机关和国家工作人员违反刑法，需要追究刑事责任的，检察机关以提起刑事诉讼的方式予以监督2）它不是诉讼监督权在权力特征上，它是检察机关针对国家机关和国家工作人员的行为是否遵守刑法的监督，而不同于检察机关针对公安机关、人民法院在诉讼活动上是否具有合法性的诉讼监督权3）它的对象和方式特殊相对于“对国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守法律，行使检察权”而言，我们的前辈立法者实际上结合当时社会条件限缩了一般监督的对象和方式，即仅对涉嫌违反刑法的国家机关和国家工作人员通过提起刑事诉讼的形式予以一般监督　　对权力存在与否的理解不能机械地考据法律文字。

我国《宪法》条文虽然没有明确规定“一般监督”的字句，但可以通过解释《宪法》129条关于检察机关是“法律监督机关”的规定，进一步印证上述逻辑推理——作为“法律监督机关”的检察机关实际上承载了有限的一般监督与专门的诉讼监督相互交叉的职权配置——对于国家机关和国家工作人员违反刑法的，依据有限的一般监督权启动追究刑事责任的程序；同时，追究任何人的刑事责任必须依法进行，因此，检察机关对追究刑事责任中诉讼活动合法性予以专门的诉讼监督如此解释可能更加符合以彭真同志为代表的前辈立法者的原意　　（二）如何解释实际运行的一般监督权　　按照“否定论”的逻辑，一般监督权对于我国检察机关属于“画中饼”、“水中月”范畴，那么，我们如何理解我国检察机关实际承担的提起违宪或违法审查权、劳动教养监督权、检察建议权以及行政执法备案监督权呢？从权力特征来看，这些实际运行的监督权与诉讼监督权有着明显差别，但是均符合一般监督权的实质要件　　1．提起违宪或违法审查权我国《立法法》第19条规定，最高人民检察院认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求在权力特征上，检察机关对国务院、地方人大、地方政府等制定的规范是否违反宪法或者法律，提起权力机关予以审查的权力属于一般监督权。

而且，最高人民检察院在行使该权力时，可以直接提请最高权力机关的常设机构予以审查，说明这一职权具有相当的刚性特质　　2．劳动教养监督权劳动教养是我国一特色的行政处罚制度虽然与西方国家相比，许多在国外界定为轻微犯罪的行为在我国可依据劳动教养予以处理，但是，从我国劳动教养的决定和执行等程序上看，它体现行政执法属性，而不是刑事司法范畴从我国有关劳动教养方面行政法规、部门规章有关条文来看，检察机关进行法律监督的对象是劳动教养的决定机关、实施劳动改造的机关等是否遵循法律[1]在权力特征上，它不属于我国检察机关的诉讼监督权，而是一种特殊的针对劳动教养的一般监督权　　3．检察建议权在行使检察权中发现涉案单位存在“诱发违法因素”的，我国检察机关有权发出检察建议，告知其法律规定并督促其在一定期限内予以纠正；对于不予及时纠正的，检察机关往往提请上级检察机关向同级行政主管机关提出督办意见在权力特征上，检察建议权的实质是监督存在“诱发违法因素”的涉案单位遵守法律，并依法完善其内部治理结构或者积极履行其法定职责不难判断，它并不是诉讼监督权，而是针对特定机关行为合法性的一般监督权　　4．行政执法备案监督近年来，由于环境保护、食品药品安全、工商执法、金融执法、税务执法、住房建设审批等领域违法犯罪问题突出，一些地方的检察机关正在试点“行政执法资料移送检察机关备案制度”，以预防和惩戒其中的职务犯罪。

其具体内容是：当地的上述行政执法机关将执法依据、执法文书等在每年固定期限内交付检察机关备案审查；检察机关发现违法犯罪的转交司法程序处理，同时对行政执法中“以罚代刑”问题进行监督许多人认为，这类试点有利于实质性督促行政执法机关遵守法律，是检察机关法律监督权改革的一次重要突破〔3〕3-11我们认为，有一点是明确的，就是在行政执法备案的试点中，检察机关确实有监督行政执法机关遵守法律的“要求”和“手段”，这也符合一般监督权的实质要件　　当前，如果说，在我国现行法律体系和司法实践中存在一般监督权，究竟是予以规范化、体系化，还是依据“提请违宪审查”予以废止呢？对此，我们可对一般监督权的“前世今生”进行往返流盼的比较和考证，发掘其在法律发展史中存在的制度优势和风险　　刑法学近3年论文　　二、苏联模式的“前世今生”　　在一般监督权的历史考证中，我国许多学者以及检察官都将其渊源认定为列宁的法律监督思想体系其实，这是不尽全面和准确的近年来，在俄罗斯学术界，许多学者经过严格考证，认为一般监督权早在彼得一世创建检察机关的时候就已经被确定为当时检察机关的基本职权1722年彼得一世为变革图强建立了检察制度，希望使其成为“消灭或弱化源于案件审理中的司法不公、贿赂和违法行为”的特殊监督机构。

为此，沙皇俄国参政院设立了总检察长与首席检察长职务，对中央和地方各级国家权力机关的活动是否遵守法制予以监督检察学的一些基础的重要概念，如检察监督、一般监督、检察权能等，均在这段时期可以找到渊源[2]　　当然，这段历史只是检察机关一般监督权的初步尝试在当时的历史条件下，检察机关受制于皇权专政，主要角色是“沙皇的眼睛”，监督国内各部门是否服从沙皇统治；不仅检察学学科远未形成，有关一般监督权的理论研究、效果评述等也相当粗糙或者鲜有论述因此，真正在理论上对检察机关一般监督权作出系统建构，并付诸实施，要数列宁为代表的苏联时期一般监督权在苏联的历史上有得有失、毁誉参半　　（一）一般监督权的制度优势　　目前，我国许多学者和检察官在论证我国法律监督权时，将法律监督的外延无限扩展，涵括检察机关的一切职权〔1〕51-52这种观点是否准确？应当说，与我国有所不同的是，在列宁的论述以及苏联的实践中，检察机关一切职权都是维护法制统一任务的具体体现，包括诉讼监督权等都是由一般监督权衍生而来的这与苏联政体层级化的结构形式有关检察机关的一般监督是在苏维埃中央领导下的最高监督，具有全面性、单向性等特征根据《苏联宪法》第113条规定，苏联检察总长对各部和各部所属的各机关以及各个公务人员和全体苏联公民是否确切遵行法律，负最高的监督责任。

其具体权能反映在三个方面：(1)监督有关机关决定、命令、措施的合法性；（2）监督国家工作人员违法行为；（3）监督普通公民违法行为对于有关机关决定、命令、措施，检察机关可向人民委员会及全俄中央委员会（不是法院）等提出抗议，启动审查程序；对于国家工作人员、普通公民违法行为，根据《苏联检察院组织法》第27条第1款规定，检察长有权根据违法的性质作出附具理由的决定，以提起刑事案件、纪律程序或行政程序此外，根据《苏俄民事诉讼法典》第2条规定，为保护国家或者劳动人民利益时，检察机关可提起民事诉讼或参与民事诉讼实行监督在提起刑事程序中，为保障侦查人员、调查人员、审判人员、执行人员本身在诉讼活动中遵守法律，检察机关被赋予了侦查监督、民警活动监督、审判监督、监所监督等专门监督职权参见表1）　　表1：苏联一般监督权与检察机关各项职权关系的逻辑图解[3]　　一般监督权　　具体内容　　一般监督权的实现方式　　监督有关机关决定、命令、措施的合法性　　提出抗议。