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谁来选经理：选任机关 节选自：《经理革命的法学解释》 作者：谈萧 （一）并非简单的问题 由谁来选任经理，在公司法上似乎是一个再简单不过的问题除了法国等少数几个国家的公司法规定采用双层制的股份有限公司的经理由监事会聘任外， [5] 几乎所有国家包括中国大陆在内的公司法都规定董事会是有权聘任公司经理的机构但是，现实中公司经理的聘任权执行并非如此简单，对于处于经济转轨时期的中国企业而言，经理任用机构之争更是尤为突出，这一点我们可以从下述两个曾在中国企业界引起震动的事件中窥见一斑 引例 5－1 青啤“天灾”与长虹“地震” 引例 5－1 青啤“天灾”与长虹“地震” 两年多前，中国两家著名企业——青啤和长虹的管理层曾分别爆发了一场“天灾”和“地震” 曾引发了中国啤酒行业“狂飙突进”式购并狂潮的青啤总经理彭作义，三年间一路攻城夺地正当他踌躇满志地憧憬着在自己手中完成中国啤酒业的整合之际，2001 年 7 月31 日的一个意外使这一切突然停顿，喜爱游泳的他在青岛海滨游泳时突发心脏病不幸去世，终年 56 岁消息一传出，8 月 3 日，香港股市青岛啤酒早盘末段下跌 4.55%彭作义遽然离去，人们除了扼腕叹息，最为关注的就是他的继任者是谁？谁将以什么样的方式填补彭作义之后的空白？ 8 月 31 日，青啤召开董事会会议，第一个议程就是表决由控股股东——青岛市政府推荐的总经理人选。

青啤总经理助理金志国作为唯一人选，获得了全体董事的一致同意 与青啤的“天灾”不同，长虹管理层的“地震”则完全是人为造成的 2000 年 5 月 15 日，长虹宣布进行结构调整，长虹集团自此一分为二，作为这两家公司的董事长，倪润峰不再担任原来的总经理职务，悄然引退袁邦伟担任长虹集团副董事长、总经理，毕业于清华大学的博士后赵勇任长虹电器股份有限公司总经理，有人戏称长虹此次变化为“长虹变法”可就在这次变革后 8 个月，2001 年春节后上班的第二天，四川省委组织部大型企业工委在长虹宣布了倪润峰出任长虹集团CEO的决定，同时还宣布了长虹集团其它重大人事调整倪润峰出任长虹集团公司首席执行官，集团原总经理袁邦伟担任执行总裁，四川长虹电子股份有限公司总经理赵勇，副总经理王风朝，财务总监刘体斌，分别担任分管技术和信息产业、分管生产经营、分管财务的执行总裁，其下再设若干副总裁 以董事长身份退隐不到一年时间的四川长虹集团有限公司原总经理倪润峰重出江湖，此举引起企业界强烈关注据说，倪润峰 2000 年卸去总经理职务后，住院动手术治疗伤腿达半年之久当然，与上次调整管理层班子时一样，长虹这次调整同样由政府主导对此南方一位彩电企业某高层的反应是：“灾难 ！” [6] 从上述两个经理选任案例我们可以看出，在中国尤其是国有企业中，经理的选任并没有体现市场机制的作用，基本上是由政府主导的。

这种做法有其现实原因，但也的确造成了企业、职工与政府任命的总经理之间存在较多冲突那么，到底谁有权来选任公司经理呢？ （二）当前中国公司经理选任权的分布状态 在我国，许多国有企业并没有设董事会，或者设了董事会也只是一种摆设，这就使得公司经理的选任权分布呈现出复杂的状态例如，海南省政府颁发的《海南省国有企业经理（厂长）聘任制实施办法》就确立了三种经理选任权机构，该办法第 5 条规定：企业设立董事会的，经理由董事会聘任或解聘；企业不设董事会的，经理由政府委托监管机构或授权的部门聘任或解聘 传统的国有企业制度中，企业的厂长、经理的选任权完全由政府掌握，厂长、经理既是政府派驻企业的官员，享受国家干部的待遇，又是企业的法定代表人这样，他们需接受双重标准的评价作为政府官员，对他们的评价，更多地注重个人品行、公众形象和对各级政府的负责程度；作为企业家，则要求他有强烈的经营欲望，果断的决策能力，永不衰竭的创利冲动双重身份，两种评价标准，将企业经营者推进了一个两难的、尴尬的境地他们必须克尽职守地对上级负责，完成上级的各种行政任务和指令，赢得上级的赞赏然而，他们又是企业的经营者职工赖以生存的生活资料、子女就业、孩子入托、各种福利要由企业提供，职工的生、老、病、死都得由企业承担，就连职工对感情的需求也得从企业中获得。

扮演着“两面人”角色的厂长、经理，往往陷入一种“角色两难的困境”，因为上级主管部门和企业内部职工往往会对企业家提出互相矛盾的角色期望于是，厂长、经理们就在这种矛盾的冲突中，痛苦地挣扎着，呻吟着……，有的以辞职而退却，有的对上拍胸脯，对下拍肩膀，以圆滑而游刃其间，更多的则是不得已只留下一副“官员”的面孔 近年来，随着国有企业进行以公司制为标志的现代企业制度改革不断深入，政府把持国有企业经理选任权的状况有了较大的改观中国企业家调查系统的调查数据表明，通过组织任命企业经营者的比例已由 1998 年的 90.9%下降到 2002 年的 45.9%但是，组织任命依然是目前企业经营者获取现任职位的主要途径，在中国企业家调查系统自 1993 年以来的十年调查中，共有 7 次调查询问了企业经营者获取现任职位的途径，调查发现，通过“组织任命”获取现任职位的最多，在历年中都排在第一位 [7] 企业经营者市场选择的份量太少，与企业经营者期望的选拔任用方式相去甚远组织任命企业经营者的比例分组中，西部企业明显高于东部企业，大型企业明显高于中、小型企业，国有企业大大高于非国有企业（参见表 5－4） 表 5－4 中国企业经营者选拔聘任情况(%) 资料来源：根据中国企业家调查系统：《中国企业家队伍成长现状与环境评价》资料整理，参见中国企业家调查系统网（ 从现实情况来看，中国公司经理的选任权分布在政府、董事会、职代会三个机构之间。

根据某市 2003 年对该市 14 家国家重点企业改制情况的调查显示：14 家企业中总经理由董事会聘任的占 64.29%，政府提名董事会聘任的占 14.29%，职代会选举、上级任命的占 7.14%，上级组织直接任命的占 14.29% [8] 可见，尽管公司经理聘任权存在上述三种分布，政府实际上在这种权力分布中还是居于主导地位因为除了直接任命外，政府还可以通过提名间接任命经理这种经理聘任权执行方式是同中国企业的股权结构高度集中相关的，中国大部分公司尤其是上市公司都是由国家控股的，因此政府作为国家股的代表人对公司经理的聘任有着最终的决定权 （三）公司经理选任权的重新配置 在今天依然有相当数量企业的资产归属为国家所有的情况下，政府任命公司经理依然会有它的生命力和必然性因此，旨在“推进国有企业的现代企业制度建设，完善公司治理结构”的国有资产监督管理委员会依然将“通过法定程序对企业负责人进行任免”列为其职责之一然而由政府任命公司经理存在很多弊端，除了前面所说的会使公司经理产生角色错位外，还会因为政府目标与企业目标不一致而造成一些扭曲现象由政府任命的公司经理还有可能并不具有管理经验和管理技能，甚至大多数来自于公司之外，与公司现有经理层缺乏了解与磨合。

经理层成员之间根本就没有“自由恋爱”的过程，完全是“拉郎配”式的“包办婚姻”为了让众多亏损的国有企业的尽快走出困境，政府经常让优秀的经理人才“打短工”，打一枪换一个地方例如，四川有一家上市公司的总裁在 16 年的时间里担任过 8 个企业的总经理或总裁每一个企业他刚去的时候都亏损，到他离任的时候都进人到盈利水平他曾经很自豪，因为他能使那么多亏损的国有企业盈利，能创造那么多税收，能解决那么多人就业但是，他后来渐渐失去了那种自豪感为什么呢？他发现了两条规律：第一条是每当他费尽心血把一个企业带人到盈利状态的时候，主管这个企业的政府某部门就会找他谈话，大加赞扬一番他的业绩之后，一定会向他宣布一项新的任命，把他调往另外一个正在亏损的企业这样的经历发生次数多了以后，他就觉得自己的角色仿佛是一个扶贫英雄总之只要有一家企业赚钱了，他的使命就完成了第二条规律是当他离开那家盈利的企业之后，马上就会有一位从政府某部门派来的人接替总经理或总裁一职新总裁或者是在政府做过处长、年事已高无法再提拔的老人，或者属于政府精简机构富余下来的干部 从法律上看，政府并不能作为公司经理的聘任机关世界各国和地区的公司法对经理人的选任机关所作的规定不尽一致。

意大利《民法典》第 2203 条规定，商事企业（公司）的经理，只能由企业主委任我国台湾地区“公司法”则区别公司种类，分别规定了不同的经理选任机关，如无限公司、两合公司，须由全体无限责任股东过半数同意，方能选任尽管存在上述差别，但多数国家公司法都规定，经理人的选任由董事会或董事会负责 [9] 我国《公司法》也规定，公司经理由董事会聘任或解聘，并且无论是股份有限公司、有限责任公司，还是国有独资公司都一视同仁对于股份有限公司，由董事会作为经理的聘任机关无论是在理论上还是实践中都具有必然性和可行性然而，对于一些规模较小的有限责任公司，由于股东人数有限，股东多亲自参与公司经经营决策，故未必一定要设立董事会但是，此类公司也有可能需要聘任经理弥补股东经营能力之不足，如果按照《公司法》的规定，这类公司将无法聘任经理因此，我国《公司法》对有限责任公司组织机构的设计过于繁琐，不利于公司自治对于国有独资公司，由于其股权单一，即使设立董事会也难免受制于政府，因此，尽管《公司法》规定国有独资公司的经理由董事会聘任，实际上还是政府说了算此外，在公司正式成立之前，也可能需要聘任经理对此各国立法不尽相同，有些国家规定由设立文件或股东会聘任，如意大利；有些国家对此未作规定，但实际上多由初始董事会或初始股东会聘任经理，我国即是如此。

由董事会充当公司经理的选任与解任机关的理论基础是公司经理作为商业辅助人，处于辅佐董事会执行公司业务的角色但是，在知识经济时代，随着经理革命的推动，公司经理与董事会的关系已经从辅佐走向独立，即董事会为公司业务决策机关而经理为公司业务执行机关此时若依然由董事会来选任公司经理，难以保障公司经理的独立地位但是，作为公司业务执行机关的经理不可能完全摆脱作为业务决策机关的董事会的控制从契约理论出发，关于经理选任和解任机关的确定，可行的做法是将经理人选提名权赋予董事会，而将选任权和解任权赋予股东会，这样不仅体现了公司作为契约的性质，满足经理人力资本与股东物质资本谈判的需要，也能够保障经理作为一级公司机关的法律地位，还可以在董事会和经理之间形成制衡机制，避免董事会与经理层之间不必要的纷争。