浅论民事诉讼和解制度.pdf

1 浅论民事诉讼和解制度引言：随着科学技术的飞速发展，知识经济的蓬勃兴起，以及我国经济体制改革的不断深入和法制化进程的逐步加快，民事纠纷越来越呈现出上升的趋势，随之而来的人民法院的审判任务也越来越艰巨，使民事诉讼法的变革迎来了千载难逢的机遇， 同时也面临着巨大的挑战 近年来中国人权利意识增强，出现一分钱官司，鸡毛蒜皮小事诉向法院的现象， 这种风气也有过分依赖诉讼的倾向中国历来有厌诉的传统， 儒家厌诉文化也未必不能培育出与中国甚至世界发展相契合的法治新模式 美国法学家奥尔森认为， 美国普通法传统像其他每个伟大民族的法律传统一样，把诉讼视为一种恶或最多是一种必需的恶，只是20世纪 70年代民事诉讼程序的修改和司法制度的改革，才导致滥用诉权， 加大了纠纷解决成本中国有着浓厚的讲求和谐统一的儒家文化沉积，调解与和解历来为民间解决纠纷的主要途径， 结合中国传统文化与西方法治理念，构建中国的诉讼和解法律制度，不仅可以使中国正在推行的法治获得一些亲和力与生命力，而且也可为纠纷解决模式创新开拓一条道路一，分民事诉讼和解制度概述1，民事诉讼和解制度的概念民事诉讼中的和解民事诉讼中的和解是指民事诉讼程序中在法官的主持或核准下由双方当事人经过自愿协商， 互相让步在法律允许范围内处分自己的民事权利和诉讼权利达成协议， 并经法官确认记入笔录或依协议作出裁判以终结全部或部分诉讼的活动。

江伟在他的 《民事诉讼法专论》 中将和解做了定义并进行了分类：和解作为以当事人合意为基础来解决纠纷的机制，通常分为诉讼外和解与诉讼上和解 “诉讼外和解， 顾名思义，乃是当事人在诉讼系属之外，在没有国家司法权力参与的情况下，互谅互让从而达成协议，解决纠纷的一种方式诉讼外和解本质上属2 于当事人双方订立的契约， 对当事人产生合同上的约束力，当事人双方的和解行为属于私法行为； 如果从最广泛的意义上讲， 凡是在诉讼系属中经当事人之间协商让步而达成的合意， 均属诉讼上和解的范畴， 包括当事人之间自行协商达成和解协议，从而以原告撤诉的方式终结诉讼而通常意义上的诉讼上和解则是指在诉讼系属中， 当事人双方于诉讼的期日， 在法官的参与下经协商和让步而达成的以终结诉讼为目的的合意2 诉讼和解的性质关于诉讼和解的性质问题， 世界各国民事诉讼法学界历来是众说纷纭，其中以下四种是比较有代表性的观点: ( 1 )私法行为说该说认为， 包冰锋在《我国民事诉讼和解制度的反思》中提到， 诉讼中和解与诉讼外和解一样， 本质上都是私法上的和解契约， 是一种纯私法上的法律行为二者不同之处仅在于诉讼中和解是在法院的诉讼程序中进行的，除此以外本质并无不同。

美国、英国的民事诉讼法学者多持这种观点，认为诉讼和解无论是在当事人之间达成的， 还是在法院主持下达成的， 都视为以双方当事人订立的新契约代替发生纠纷的旧契约， 如果一方违反合同， 对方只能根据新合同提起违约之诉 2 )诉讼行为说该说认为，诉讼和解是完全不同于私法上和解契约的诉讼行为，尽管具有私法上和解的外观， 但本质上是一种独立的诉讼上的合意私法和解不能产生诉讼法上的效果，而诉讼和解则具有与确定判决相同的诉讼法上的效力在兼子一、竹下守人著，白绿铱译的《民事诉讼法》中，我们可以看到，日本民事诉讼法即采用了 “诉讼行为说” 的理论观点， 认为诉讼和解笔录与确定判决具有同等法律效力， 既终止诉讼程序， 亦阻却当事人就同一纠纷再行起诉，和解笔录记载有当事人具体的给付义务的，还产生与给付判决一样的执行力 3 )两行为并存说包冰峰在《我国民事诉讼和解制度的反思》中，对该说进行了论述， 该说认为，尽管诉讼和解在现象是一个行为，但在法律上却存在着作为私法行为的和解与作为诉讼行为的合意两个行为，且两行为是并存的 此说的理论根据是， 在实3 体法与诉讼法体系分离的法律制度下，以实体法为根据的私法行为不会发生诉讼上的效果，而以诉讼法为根据的诉讼行为也不发生实体法上的效果。

基于各自法律体系的要求， 就不能仅仅从单一的法律体系看待诉讼上的和解既然诉讼上和解一方面产生实体法上的效果，一方面也产生诉讼法上的效果，那么，产生并存的两种法律效果的法律行为也一定是两种相应的法律行为的并存 4 )两行为竞合说该学说不认为诉讼上和解是诉讼行为和私法行为的并存，而是把它看做同时具有私法上与诉讼上双重属性的一个行为一方面，当事人在法官面前依法律规定的诉讼行为的形式进行诉讼和解，产生诉讼法上的效果， 因而具有诉讼行为的性质;另一方面，诉讼和解亦直接发生实体法上的效果，所以也具有私法上法律行为的性质二，我国诉讼和解制度的现状及原因分析1、我国诉讼和解制度的现状(1)立法规定过于粗略，诉讼和解缺乏制度化特征关于诉讼和解在我国民事诉讼法中的规定，主要体现在以下几个法条的内容中1991 年的《民事诉讼法》 第 51 条对诉讼和解作了原则性的规定:“双方当事人可以自行和解1992 年《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第 191条更进一步规定 : “当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求， 对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人 ;因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。

此条规定明确了二审中当事人达成和解协议的处理方式2004年 9 月出台的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第4 条规定 :“当事人在诉讼中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书 ”通过两个规定可以看出，无论是在一审还是二审中，当事人都可采用调解方式终结诉讼该条第2 款规定 :“当事人在和解过程中申请人民法院对和解活动进行协调的人民法院可以委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位和个人从事协调活动4 我国法律虽然规定了诉讼和解，但过于粗略， 对和解的程序、 和解的效力及和解协议瑕疵的救济等重要问题一概没有提及，没有独立的制度特征， 在不同的情况下，它只是导致撤诉或者调解的原因而已其内涵与外延与国外完善的诉讼和解制度相去甚远2)诉讼和解不具有终结诉讼的效力，其解决纠纷的功能难以有效发挥诉讼和解制度本意是作为一种重要的合意解决纠纷机制而存在的，但由于我国立法并未赋予和解协议以强制执行力，故其解决纠纷的功能难以有效发挥当事人达成和解协议后， 或者选择撤诉或者向法院申请调解书以调解方式结案，调解协议因不具有法律约束力而不能得到当事人的直接遵守若当事人达成调解协议后， 原告选择撤诉从而终结诉讼， 那么调解协议在当事人之间产生实体法上的法律效果，重新确立了彼此之间实体上的权利义务关系。

但这份和解协议是否能得到遵守，则完全有赖于义务人的诚实信用原告若不想遵守协议，他可以再次起诉;同样，若被告作为义务人不履行和解协议的内容，原告也只得重新起诉 而事实上，被告为拖延诉讼恶意与原告和解，事后不履行的情况屡见不鲜， 给原告带来极大的负担 不仅破坏了市场经济社会诚实信用的良好风气， 而且当事人重复起诉， 造成法院诉累， 浪费司法资源， 有违诉讼的公正与效率原则若当事人达成和解协议后， 为了避免不必要的麻烦， 增强协议履行的确定性，可以向人民法院申请调解书， 以此彻底解决纠纷， 这也是司法实务中常常采用的做法但明明是当事人自行和解达成的协议，却非要走个调解的过场， 将和解协议披上调解书的外衣， 造成内容和形式的不一致 立法者的矛盾心态由此可见一斑，一一既不想舍弃诉讼和解制度，又想为其存在找到合适的出路，所以只好搭法院调解的顺风车 而诉讼和解却在势头强劲的法院调解制度的“挤压” 下，越发的失去其独立地位和生存空间这就像张卫平在他的 《转换的逻辑》 当中说的，“当事人之间关于诉讼和解实际上被法院调解制度所取代，而难以发挥作用2，造成这种现状的原因(1)从制度本身来讲，诉讼和解立法不完善，缺乏可操作性5 就像靳建丽在她的 《民事诉讼和解制度比较研究》中说的， 任何一种制度的健康发展都需要有完备的法律规范作保障。

就诉讼和解而言，由于对和解协议的效力未予规定， 直接影响此制度存在的价值根据前文分析， 当事人达成和解协议后原告撤诉， 双方都承担了潜在的风险， 即对方有可能不履行和解协议而不必承担责任， 而自己却没有任何办法， 只能重新起诉 因为和解协议对当事人即无实体上的拘束力又无诉讼上的执行力，所以当事人之间的纠纷实际并未得到彻底解决人们花费时间、精力和金钱来到法院，寄希望于法院能帮助解决纷争，尽快恢复正常的生产和生活秩序， 可到头来却发现他们只得到了一个不确定的结果，自然会大受打击，也难怪人们对诉讼和解不感兴趣了2)从外部原因分析，法院调解制度挤压了诉讼和解的生存空间调解在我国有着悠久的历史， 早在西周时期就己出现， 并逐渐发展成为封建社会解决纠纷的重要手段 调解体现了儒家传统文化中的“和为贵”、 “无讼”思想，经历几千年的历史轮回， 经久不衰我国民事诉讼法中的法院调解源于新民主主义革命时期适应当时特殊社会形势需要，在处理纠纷时，“应照顾抗日各阶层人民利益为基础，对于民事案件，以调解为主，审判为辅法院调、解对和平解决人民内部纠纷， 团结一致共同抗日发挥了重要作用建国后， 法院调解作为人民司法的优良传统被继承和发展，经历了从“调解为主”到“着重调解”至“根据自愿、 合法原则进行调解” 的不断修正过程， 在各个时期都发挥了重要作用。

正因为调解在我国有着悠久的历史传统和特殊的立法背景，从而引导我国的合意解决纠纷机制走上了与西方国家不同的发展道路，也以其独有的魅力被赞誉为“东方经验”而且，随着时代的变迁， 立法背景、法治理念的转变， 立法者不断加强对调解的立法，《民事诉讼法》几经修改，调解原则作为民诉法的基本原则，诉讼调解作为民诉法的重要制度的地位岿然不动，而诉讼和解却一直未受立法者重视虽然诉讼和解被作为一项制度在立法中予以规定，但缺乏相应的程序配套， 所以才‘会出现诉讼和解被法院调解取代的局面三，综上所述， 要在我国建立民事诉讼和解制度，不仅是制度自身发展的6 要求，亦是民事诉讼法体系进一步完善的需要，同时也为处于困境中的法院调解制度的发展找到了突破口， 即将法院调解从审判程序中剥离出来，使其成为非诉讼纠纷解决机制，以实现制度本质的回归。