我国未成年人医疗同意权行使制度之合理构建.doc

1我国未成年人医疗同意权行使制度之合 理构建关键词: 未成年人 医疗同意能力 未成年人最大利益 限制 内容提要: 未成年人医疗同意权行使制度直接关涉未成年人生命权及身体健康权的保护，但我国《侵权责任法》对此却无任何规定，形成立法漏洞，亟需弥补应在结合我国现实国情的基础上，借鉴其他国家和地区相关立法例的有益经验，规定不满 14 周岁的未成年人以及因智力障碍不能理解医疗行为性质和后果的未成年人无医疗同意能力，其医疗同意权由其父母或监护人代为行使；其他年满 14 周岁、智力正常的未成年人具有部分医疗同意能力，对风险较小的医疗行为可自行行使同意权，对风险较大的医疗行为其本人的决定需得到父母或监护人的同意父母或监护人须按照符合未成年人最大利益原则代行医疗同意权，否则相关个人或组织可以提请法院审查和作出决定 一、问题的提出医疗同意权的行使是现代医疗知情同意制度的重要组成部分，是自然人享有生命权及身体健康权的重要体现，是自然人行使其生命及身体健康自决权的应有之义在 2009 年《侵权责任法》颁布前，我国相关立法和医疗实践中即使对正常成年患者也一直采取剥夺其自行行使医疗同意权的做法，而是将其赋予患者的家属、单位甚至关系人，如卫生部 1982 年颁布的《医院工作制度》第 40 条附录第 6 条规定：“实行手术前必须由病员家属或单位签字同意（体表手术可以不签字）……”；国务院 1996 年颁布的《医疗机构管理条例》第 33 条规定：“医疗机构施行手术、特殊2检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字……”前一规定直接剥夺了患者的医疗同意权，后一规定要求患者和其家属或关系人共同行使医疗同意权，且将签字同意权赋予患者的家属或关系人，这是对患者医疗同意权的间接剥夺，如患者本人的意见与其家属或关系人意见不一致时，患者的意愿将得不到实施。

《侵权责任法》第 55 条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任 ”该规定从总体而言纠正了既往相关立法剥夺正常成年患者自行行使医疗同意权的做法，肯定了国际通行的相关惯例， ．即正常成年患者的医疗同意权应由自己行使[1]然而， 《侵权责任法》对未成年人医疗同意权的行使问题却无任何规定，形成立法漏洞，对未成年人生命权和身体健康权的保护十分不利，这种状况亟需改变有鉴于此，笔者在剖析我国现行相关制度缺陷的基础上，通过对未成年人医疗同意权行使制度所涉基本问题的具体分析，结合其他国家和地区相关立法例的有益经验和我国的现实国情，提出合理构建我国未成年人医疗同意权行使制度的立法建议，以期对我国《侵权责任法》的完善有所助益[2]二、我国未成年人医疗同意权行使制度的缺陷在《侵权责任法》颁布之前，我国并无任何民事基本法律或其他的基本法律涉及未成年人医疗同意权的行使问题，而仅有两个部门规章对此有所涉及，即卫生部2000 年颁布的《临床输血技术规范》，以及卫生部与国家中医药管理局 2002 年联合颁布的《病历书写基本规范（试行）》。

《临床输血技术规范》第 11 条规定：“新生儿3溶血病如需要换血疗法的，由经治医师申请，经主治医师核准，并经患儿家属或监护人签字同意，由血站和医院输血科（血库）提供适合的血液，换血由经治医师和输血科（血库）人员共同实施 ”《病历书写基本规范（试行）》第 10 条第 1 款规定：“对按照有关规定需取得患者书面同意方可进行的医疗活动（如特殊检查、特殊治疗、手术、实验性临床医疗等），应当由患者本人签署同意书患者不具备完全民事行为能力时，应当由其法定代理人签字……”由于前者仅适用于新生儿且仅针对溶血病换血疗法的情况，而后者系针对所有未成年人（乃至有精神障碍者）以及所有病情适用，具有更普遍的效力，故《病历书写基本规范（试行）》第 10 条第 1 款的规定实际上构成了以往我国关于未成年人医疗同意权行使的基本的也是仅有的规则深入分析该规定的内容可以发现，我国既往立法关于未成年人医疗同意权行使制度的规定存在如下重大缺陷一是不合理地认定所有未成年人均不具备任何医疗同意能力，损害了未成年人应有的医疗自决权未成年人能否自行行使医疗同意权应取决于其医疗同意能力，也即其对医疗活动的性质、作用和后果的认识与理解能力。

由于未成年人个体之间的年龄、智力以及受教育程度等差异很大，其医疗同意能力客观上存在较大差异，如刚出生的婴幼儿与正常智力水平的高中学生之间是无法等同的但以往相关立法无视这样的客观现实，简单武断地规定所有未成年人均不具备任何医疗同意能力，均由其法定代理人代行医疗同意权，其后果是不合理地剥夺和损害了很多未成年人所应该享有的医疗自决权，从而侵犯了这些未成年人对自己的生命和身体健康的自我决定权二是对未成年人医疗同意权的代为行使没有作出任何限制和约束，使未成年人的生命权与身体健康权的保护缺乏最起码的法律保障在《病历书写基本规范（试4行）》中，对未成年人医疗同意权的行使只有“患者不具备完全民事行为能力时，应当由其法定代理人签字”这样寥寥数语的规定，其中没有任何限制代行同意权的实体规范和程序约束，一旦法定代理人的决定损害未成年人的生命权和身体健康权时，其将无任何可予救济的途径由于这一严重立法缺陷的存在，直接导致了现实生活中种种严重侵犯未成年人生命权和身体健康权的悲剧频频发生，如 2005年发生在江苏南通的智障女孩子宫被切除事件，以及 2010 年发生在天津的无肛女婴被放弃治疗致死事件等在前一事件中，为减少智障少女来月经时的护理麻烦，南通市儿童福利院于 2005 年 4 月辗转联系到该市城东医院为两名 14 岁的智障少女实施了子宫切除手术。

该事件在网络和媒体上被披露后，当地警方随即立案对事件展开了调查[3]由于我国立法对法定代理人代行医疗同意权的行为无任何限制性规定，相关医院和医生也对自己涉嫌构成犯罪感到难以理解，其认为自己是接受福利院的委托且与之签订了“免责协议”的，故不应承担任何法律责任，而且其并未从中牟利，因此其实际所做的应是一项社会“公益事业”[4]而根据业内专家的说法，对智障女孩切除子宫“在全国各地都存在这种情况，已经成为一种约定俗成的惯例”[5]实际上，仅南通市儿童福利院在此之前就先后至少将 7 名智障少女送到医院做了子宫切除手术[6]而在后一事件中，出生于 2010 年 1 月的天津女婴“小希望”由于患有先天无肛症，尽管医学上可以治愈，但女婴父亲仍瞒着其母亲将女婴送至临终关怀医院虽然其行为遭到了社会各界的强烈谴责，并有热心网友表示将捐资救治“小希望”，多家医院也表示将给予免费治疗，但女婴的父亲认为孩子可能终生都要随身携带个“粪袋子”，长大了她会觉得这种状况“生不如死”，所以执意放弃治疗，最终导致女婴不治而亡[7]以上案例反映出正是由于我国立法缺乏对未成年人医疗同意权代为行使的限制5性规定，以致悲剧频频发生令人遗憾的是，2009 年颁布的《侵权责任法》对未成年人医疗同意权的行使问题仍未作任何规定，形成不应有的立法漏洞，而卫生部于 2010 年 1 月新颁布的修订后的《病例书写基本规范》在未成年人医疗同意权的行使问题上并未对原规定做任何修改。

[8]此种状况应予尽快改变三、我国未成年人医疗同意权行使制度的理论构建未成年人医疗同意权行使制度的合理构建需要解决的基本问题有三个：其一，未成年人医疗同意能力的确定；其二，未成年人医疗同意权的代为行使；其三，对未成年人医疗同意权代为行使的合理限制一）关于未成年人医疗同意能力的确定未成年人医疗同意能力的确定所要解决的是未成年人可否自行行使医疗同意权的问题，这是未成年人医疗同意权行使制度的合理构建中首先必须解决的问题具体而言，医疗同意能力系指患者就医疗机构拟对其采取的医疗行为的性质、作用及其影响或后果的理解能力[9]具有该能力的患者可以自行行使医疗同意权，而不具有或不完全具有该能力的患者则不能自行行使医疗同意权就成年患者而言，所有正常成年患者[10]均具有医疗同意能力，故可自行行使医疗同意权但由于未成年人的年龄跨度很大，从呱呱坠地到 18 岁成年，[11]其智力水平以及对问题和事物的理解能力差别很大，故对医疗行为的性质、作用及其影响或后果的认识和判断能力也呈现出很大的差异，所以其医疗同意能力不可能一样因此，立法有必要根据未成年人的理解与判断能力的不同，对其医疗同意能力予以区别对待，相应地，对未成年人是否能够自行行使医疗同意权的问题也有必要做不同的立法设计。

从世界范围来看，对此问题有一元化立法模式与多元化立法模式一元化立法模式也可称为一揽子否定模式其特点是认为所有未成年人均无医6疗同意能力，其医疗同意权需由法律规定的其他人代为行使，其以我国台湾地区及日本的立法例为代表如我国台湾地区“医疗法”第 63 条第 1、2 款及第 64 条规定，医疗机构针对未成年人实施手术、侵入性检查或治疗等，由其法定代理人、亲属或关系人等签具同意书[12]日本也是将未成年人的医疗同意权交由其父母或法定代理人等行使[13]多元化立法模式的特点是根据未成年人医疗同意能力的不同将其分为不同类别，其又可细分为二元化立法模式与三元化立法模式其中，二元化立法模式为英美法系国家所采取如在英国，16 岁以下以及有精神或智力障碍的未成年人被称为不成熟的未成年人，立法上认为其无同意能力，其医疗同意权由父母代为行使；16～18 岁之间的正常未成年人被称为成熟的未成年人，立法认为其原则上具有医疗同意能力，有权自行决定接受某项医疗措施，但如其拒绝接受医疗，其父母可以否决换言之，后者在接受治疗时只要其本人同意即可，此时如果其父母反对则反对意见是无效的；而如果其本人拒绝接受某项治疗，但只要其父母同意，医院有权也有义务进行治疗；[14]但是如果本人和其父母都拒绝治疗，则医院或未成年人保护当局应向法院申请审查其父母的决定是否符合未成年人的最大利益，如法院判定其父母拒绝治疗的决定是不符合未成年人最大利益的，该拒绝治疗的决定无效。

[15]与英国一样，美国采取的也是二元化立法模式，[16]不同的是并不是所有的州都按照 16 岁的年龄标准对未成年人进行划分，如有些州是根据 14 岁的标准将未成年人分为两类而分别适用不同的标准[17]三元化立法模式为欧洲大陆大部分国家所采取，其做法是将未成年人按年龄分为以下三类而分别适用不同的标准：[18](1)很幼小的儿童不具有医疗同意能力，其医疗同意权由父母代为行使属于该类别的儿童的具体年龄在各国规定得不完全一样，如有的规定为 12 岁以下，有的规定为 14 岁以下2)一般未成年人具有不完全的医疗同意能力，可自行行使医7疗同意权，但该同意权的行使如要有效还必须得到其父母的同意关于该类别的未成年人的具体年龄，各国的规定也不完全一样，如有的国家规定为 12～16 岁，有的国家规定为 14～18 岁3)较成熟的未成年人具有完全的医疗同意能力，由自己行使医疗同意权大多数国家均规定 16 岁以上的未成年人属于该类别[19]在未成年人医疗同意能力的确定问题上，我国现行相关规定与日本及我国台湾地区的一元化立法模式一样，采取简单地一揽子认定所有未成年人均无任何医疗同意能力的做法，其既不利于未成年人医疗自决权的合理保护，也不符合现实生活的实际和常理，如不满 18 周岁的高中生尽管是未成年人，但在理解日常就医行为或风险较小的手术和检查、治疗等行为的性质、作用和后果等方面应该说已经具备了相当的能力，其日常就医或接受风险较小的手术如门诊手术等治疗活动也并不需要其父母或监护人等随时陪同。

为此，笔者建议在其医疗同意能力的确定问题上，借鉴国外相关立法例的多元化模式，将我国未成年人分为两大类：一类为不具有医疗同意能力的未成年人（或曰不成熟的未成年人），一类为具有部分医疗同意。