共同抵押权之研究(一).doc

共同抵押权之研究（一）台湾民法物权篇修正草案评释著名民商法教授谢在全先生一、意义共同抵押权，系指为担•保同一债权，就数标的物上所设定之抵押权，例如债务人卬 为担保所欠乙三百万元之债务，提供己有了、丹各值二百万元之二笔土地设定抵押权是 可知共同抵押权具有下列特征：（一）担保者系同一债权，此所谓同一债权系指债权发 生原因相同而言（注一），例如某年月口借贷契约所生之借款债权（借款返还请求权）， 是债权人与债务人自均属同一，给付内容亦必属相同惟各抵押物担保Z债权可不必相 同，例如上述设例所担保者仅需为同一Z三百万元借款债权，则当事人约定子抵押物担 保二百万元，丹抵押物担保一百五十万元，自属无如二）抵押物系复数，例如上述 之子、丑两土地是民法第八七四条第一项规定之共同抵押权之标的物，虽仅指不动产, 但共同抵押权之规定为权利抵押权或其它抵押权所准用（八八三），故抵押物不以同种 类为限，举凡得为抵押权之标的物者均足当之，于土地、定着物之外，地上权（八三八）、 农用权（八四一之七）、典权（九一七）固属之，其它依特别法得设定抵押权者亦在其 内，例如船舶（海三三）、采矿权（矿四五）、航空器（民航十九）、动产（动担一五） 均然。

且不须为同一人所有基于一物一权之原则，共同抵押权之标的物既为复数，口 属数抵押权（注二），因Z, ■财团抵押集合成一财团，成立一抵押权，以担保同一债 权者不同三）于未限定各个抵押物所负担•之金额时，抵押人得就各个抵押物卖得之 价金，受债权全部或一部Z清偿（八七五参照人共同抵押权人固得限定各个抵押物所 负担之担保债权金额，此际就各抵押物卖得之价金，仅能按该限定之金额受偿，然未为 限定时，抵押权人得先后或同时就部份或全部抵押物拍卖，以卖得Z价金，清偿担保债 务Z—部或全部易言Z,共同抵押权Z数抵押物，对丁•所担保Z债权，各负全部Z担 保责任，酷似连带债务，学者遂乂称Z为连带抵押或物上连带担保然连带债权为人Z 连带，属于债Z关系，而共同抵押权则为物Z连带，属于物权Z关系，且前者负连带责 任Z人均为债务人，后者负连带责任Z物，不必限于债务人所有，第三人Z物亦得为共 同抵押权之标的两者不同，不可不辨是以，除有上述限定各抵押物所负担金额之情 形外，原则上各共同抵押物对于担保债权，系负全部之担保责任，乃共同抵押物之重要 性质而此项性质乃来自抵押权之不可分性（注三），亦即抵押物之各部担保债权之全 部，第八六八条规定之意旨即足供参照。

二、作用共同抵押权Z主要作用有二：一是累积多数标的物Z交换价值，以确保债权Z清偿 此项情形大抵系因抵押人所提供一抵押物Z交换价值，不能满足担保债权Z清偿，故须 提供多数抵押物，累积其交换价值，以共同扌口保债权例如子、丑、寅地三笔，价值依 次为二百五十万元、一百五十万元与一百万元，共同设定抵押权以担•保五百万元之债权 是二是分散抵押物Z危险，亦即各抵押物Z价值虽已能满足担保债权Z清偿，但各标 的物常有毁损、火失或其它因素致其价值减少，因而不能满足担保债权受偿Z情形存在, 为避免此种危险，遂以多数抵押物共同担保一债权，以分散上述危险例如子、11两地 各值三百五十万元与三百万元，共同设定抵押权以担保三百万元Z债权是于此情形， 抵押权人得选择任一抵押物拍卖，以供债权全部Z受偿，此项作用实为自由选择权能发 挥功能Z重要基础可见共同抵押权对抵押权人甚为有利我国台湾民法因将上地与房 屋当作个别之不动产，各得单独为物权与交易之客体，而事实上房屋乂须依赖土地方能 存在，故以房屋或基地设定抵押权时通常均要求以房屋与土地两者共同设定抵押权，此 项抵押权之设定大抵系着重在前者之作用（注四）三、类型共同抵押权既有累积价值及分散危险之作用，为贯彻此项作用，自应保障抵押权人 Z口由选择权，而其结果又将造成后次序抵押权人或抵押物所有人Z不利益，此实为共 同抵押权制度Z内在缺陷。

为求平衡此等利害关系人Z利益，各国立法上遂釆取各种方 法，以谋兼顾，因此产生共同抵押权制度之各种类型兹参酌外国立法例、学说，并以 我国台湾民法现行规定及修止规定之共同抵押权为中心，就有关之共同抵押权制度类型 予以探讨一） 自由选择权保障主义与限制主义：对共同抵押权人Z自山选择权加以保障或限制之主义谓基于共同抵押权Z上 开作用，及抵押权不可分性Z规定，我国之共同抵押权必然是采取自由选择权保障主义 依台湾现行民法第八七五条Z规定：抵押权人不仅得就各不动产卖得Z价金，受债权全 部或一部之淸偿此项规定之意旨与徳国民法第一一三二条第一项之规定相同（注五）, 实为自由选择权主义之彻底保障修正第八七五条第一项规定对此并未改变，虽于同条 第二项及第八七五条之二，对抵押物卖得之价金如何受偿设有限制规定，但此系在强制 执行程序之分配阶段所设之程序，对抵押权人并无实质上之不利益此种自由选择权之 合理限制，于抵押权人受该项权利之保障当仍属无碍可见抵押权人之口山选择权乃我 国台湾共同抵押权之木质至限制主义则为瑞士民法所采（瑞民八一六、八三三参照） （注六）二） 分割主义与分配主义：共同抵押权于抵押物拍卖前，就各抵押物应负担之债权金额即予以分割或限定者, 谓之分割主义（分担主义、限定主义）（注七）。

共同抵押权于执行程序之拍卖时，始就 各抵押物应分担Z债权金额予以分配者，谓Z分配主义（分配时分割主义、实行时分配 主义）我国台湾民法原则上采分配主义（八七五、八七五Z二、八七五Z三参照），于 当事人有特约吋，始采分割主义，此自第八七五条第一项中段Z反面解释观Z自明当 事人有此项特约时，已使共同抵押权单独抵押化，为物权内容Z变更，故自需以书面为 Z并办理登记始生效力（七五八）口基于抵押权Z从属性，各抵押物分担Z金额不得 超过担保债权之金额，惟各抵押物分担金额之总额逾担保债权金额者，则无不可（八七 五之一参照）分割主义之采行足使共同抵押权单独化，可避免共同抵押人间或后次序 抵押权人求偿权之问题，是其优点，惟使共同抵押权之危险分散作用弱化，则为其缺点 （注八）三） 价额比例分担主义与优先负担主义：前者乃依各抵押物价值Z比例分拒债权金额Z谓后者则为由一特定Z抵押物卖 得Z价金，优先清偿担保债权而言此项分类于分割主义打分配主义均可釆行我国台 湾民法修正后原则上采价额比例分扌口主义（八七五之二参照），惟扌卖之数抵押物中如 有为债务人所有者，则采该抵押物卖得之价金优先负担主义（八七五参照），旨在不影 响抵押权人受偿利益范围内，减少物上保证人Z求偿问题。

又价额比例分担主义亦为H 木（日民三九二参照）、奥地利（奥强执二二二参照）所采行四）调整主义与非调整主义： 共同抵押权人行使其口由选择权，就部分抵押物予以拍卖时，对该抵押物Z后次序抵押 权人或所有人将造成重大影响，立法上对此种影响予以避免或就利害关系人间Z求偿权 加以调整者，谓Z调整主义反Z,则属非调整主义因我国台湾现行民法仅采取物上 保证人对债务人有求偿权之部份调整主义，以致于抵押人非为同一人时，其相互间之利 益固难期平衡（注九），月•抵押物上有后次序抵押权时，更可能发生不公平，以及使后 次序抵押权人之地位陷于不安定之结果，当然影响后次序抵押权设定之意愿，于是抵押 物之交换价值就难以充分有效利用例如中对乙有三百万元债权，乙乃提供己有之-、 二号土地，另由内提供三号土地，价值分别为三百万元，设定抵押权以为担保嗣后乙 又将一号地设定第二次序抵押权于丁，担保对其一百万元Z债务倘甲仅实行一号地Z 抵押权，则丁势将落空，而其余土地Z抵押权均归消灭，丙因而获利反Z,倘甲实行 三号地之抵押权，则其余土地之抵押权消灭，于丙故属不利，但丁因而获受偿之机会， 可见其中问题所在（注十）为避免上述问题，此次民法修止乃改采全部调整主义。

先 丁•第八七五条Z—规定共同抵押人间Z内部分担额，继于抵押物同时拍卖Z情形，采价 额比例分担主义及债务人优先负担主义（八七五之二、八七一五）（注八之一），以减少求 偿问题，并于抵押物异时拍卖Z情形，明定物上保证人间Z求偿权（八七五Z三参照）, 抵押物后次序抵押权人Z求偿权（八七五Z三参照）除此Z外，物上保证人于代为清 偿债务，或因抵押权Z实行致失其抵押物Z所有权吋，在其清偿限度内，可承受债权人 对债务人之债权，更对保证人应分担之部分亦有求偿权（八七九参照）故就此等利害 关系人间之利益均加以调整据上可知，我国台湾共同抵押权制度系采自由选择权保障主义，另兼采分割主义， 例外的赋予抵押权当爭人得限定各抵押物负担之金额，此于现行与修正后之民法均同， 就采口山选择权保障主义而言，与德国民法无异，除分割主义外，与日木民法亦同乂 于修正之第八七五条之一规定各抵押物间之内部分担额，而于抵押物同时拍卖时，仿日 本立法例采分配主义与价额比例分担•主义，若同时拍卖之抵押物中有为债务人所有者， 则例外采由该抵押物优先负担•主义，以减少求偿问题，则为我国台湾民法之特別设计 再者，台湾民法修正后改采调整主义，于抵押物异时拍卖时，给了被拍卖抵押物之物上 保证人求偿权，或被拍卖抵押物为债务人所有者，则给予其后次序抵押权人求偿权（代 位求偿主义），此与H木民法意旨同（H民五零零、五零一、三九二参照）。

上述修正固 可避免共同抵押权制度Z内在缺陷，并使抵押物Z交换价值得有效发挥然适用Z际常 生错综复杂Z关系，意外Z困难颇多，殊非事先所能料及盖物上保证人或后次序抵押 权人能否求偿，与抵押物Z价值有关，而我国台湾不动产鉴价制度，尚在发展阶段（不 动产估价师法甫于八十九年十月四H公布施行），抵押物价值Z评定甚为不易，一且共同 抵押权成立之时间亦可能先后不一，其成立原因或为意定或为法定，其抵押权次序固以 相同者为常，然次序不同者亦非无有，是以未来共同抵押权之执行程序上必将有一番试 炼，而求偿权之行使更难期待一蹴可及，此实为共同抵押权新制实施后亟需共谋解决之 课题四、成立共同抵押权仅需为担保同一债权，就数标的物上成立即为已足，匕如前述，兹需再 为说明者，乃共同抵押权不仅于法定抵押权有其适用（注十），且法定抵押权与意定抵 押权，亦得成立共同抵押权，例如申请白建国民住宅，为担•保贷款债权，贷款机关对该 住宅与基地有法定抵押权（国宅二七），对此项债权，倘当事人合意另提供他土地设定 抵押权，共同予以担保即然又共同抵押权Z成立，可分为创设及转变两种，前者系指 设定伊始即为共同抵押权，后者系指原非共同抵押权，嗣因抵押之土地，经分割或合并 而转变者而言，例如第八六八条、土地登记规则第九六条规定者是（注十一）。

倘原为 单独抵押权，嗣追加设定抵押权为担保似亦属适例以数抵押物设定共同抵押权时，地政登记实务上均为共同担保Z附记，盖三十五年 订颁Z土地登记规则第九十-•条规定，共同抵押权Z设定，土地登记用纸内权利事项栏, 应记明其它各宗土地权利之标示及共同为担保字样，虽此项规定于六十九年修正土地登 记规则时删除，然此系改由省l]j订定登记簿填载须知时规定，故实务上不论人工登录或 计算机作业方式，均有将共同担保资料记载于登记簿又依土地登记规则笫一零八条之 规定，以不属同-•登记机关管辖之数宗土地权利为共同担保设定抵押权时，应分别订立 契约向土地所在地之登记机关申请登记而在抵押权设定登记后，另增加一宗或数宗土 地权利共同为担保时，应就增加部份办理抵押权设定登记，并就原设立部份办理抵押权 内容变更登记（土规一零九），此项共同抵押权登记实务Z公示方法，足以把握共同抵 押物之数对于物上保证人或后次序抵押权人行使第八七五条之三规定之权利，以及 计算共同抵押人间之内部分担额（八七五之一），助益甚大又土地登记规则所称之七 地登记，系包括土地及建筑改良物（即定着物）（土规三），宜注意及五、效力共同抵押权Z效力，一般而言与普通抵押权并无不同Z处，惟其特殊者在于数抵 押物担保同一债权，则各抵押物就担保债权应负担Z金额如何，法律不。