美国ADR对浦东新区完善调解工作的启示.doc

美国ADR对浦东新区完善矛盾调解工作的启示美国通常被认为法治化程度发展较高和“好讼”的国家，并没有调解的文化传统，但20世纪80年代以来，美国的调解不仅发展速度和规模在一定程度上超过了中国，而且成为美国ADR制度中最受欢迎的一种纠纷解决方式美国的调解制度在制度设计和操作性方面有许多值得我们学习借鉴之处，因此，学习研究美国的ADR制度对完善浦东新区的矛盾调解工作有一定借鉴意义 一、美国ADR概述ADR概念最早源于美国,是英语Alternative Dispute Resolution的缩写，根据其字面意义译为“替代性纠纷解决方式”，也可根据其实质意义译为“非诉讼纠纷解决方式”、“审判外纠纷解决方式”等 根据1998年克林顿总统签署的《ADR法案》，所谓替代性纠纷解决方法是指任何主审法官审判以外的程序和方法,在这种程序中,通过诸如早期中立评估、调解、小型审判和仲裁等方式,由中立第三方在争论中参与协助解决纠纷因此，ADR并不是特指某一种争议解决方式，而是一组包括仲裁、调解等多种争议解决方式的组合一）ADR的主要特征ADR具有以下主要特征：1、替代性ADR是对诉讼这种纠纷解决方式的替代，但这种替代并不意味着完全取代诉讼，而是以诉讼的存在和尊重当事人的诉讼权利为前提的。

ADR在美国蓬勃兴起的原因之一是美国应付“诉讼爆炸”的一种无奈选择，但实践证明，ADR在替代诉讼解决纠纷方面取得了较为明显的成效，现在，美国95%以上的民事案件是通过ADR解决的，通过法院审判的民事案件只有约5%2、选择性ADR这种纠纷解决方式以当事人的自主合意和选择为基础，纠纷当事人不仅可以在诉讼与ADR两种方式之间进行选择，而且可以在ADR的多种方式之间进行选择，正如美国学者佛莱彻所言:“虽然从表面上看,替代性纠纷解决方式是一个,但事实上它只是一组供当事人任意选择用来避免正式对抗性诉讼的办法”因此，ADR只是为当事人提供选择的可能性，而绝不是剥夺当事人的诉讼权利在此基础上，当事人可以对纠纷解决的方式、规范、程序和结果进行自主的选择但由于ADR具有成本较低、程序简单等优势，大部分纠纷当事人愿意选择这种方式3、功能性ADR这种纠纷解决方式以解决社会纠纷为目的，具有解决纠纷的基本功能无论何种形式的ADR，都以这一特定功能区别于一般组织或行政机构的管理性、职能性活动二）ADR的主要类型依据不同的分类标准，美国的ADR可以分为以下主要类型：1、根据主持纠纷解决的主体不同，可分为：（1）司法ADR，即法院附设的ADR。

这是一种虽以法院为主持机构但与诉讼程序截然不同的诉讼外纠纷解决方式，然而法院附设的ADR与法院诉讼程序又有一定的联系2）行政ADR，指行政机关或准行政机关所附设的ADR，如劳动争议仲裁等3）民间ADR ,指由民间团体或组织主持的ADR其中既包括民间自发成立的纠纷解决组织,也包括由政府或司法机关组织或援助的民间纠纷解决机构2、根据ADR的启动程序，可分为：（1）合意ADR，即当事人双方合意决定通过ADR解决纠纷，合意ADR是代替性纠纷解决方式的最重要基本形式，因为它是完全建立在当事人双方的自主和自愿选择之上的，实质上意味着当事人对纠纷解决的方式、适用规范和解决结果的选择权2）半强制ADR，即ADR机关或组织根据一方当事人的申请即可进行纠纷处理，但一般并不是诉讼的必经阶段，当事人亦可直接提起诉讼3）强制ADR即根据法律规定或法院的决定，把ADR设定为解决某些类型的纠纷的前置条件 二、美国主要的ADR在美国，ADR是一个开放性的概念，并不特指一种或种纠纷解决方式，而是包括调解、仲裁等多种诉讼外纠纷解决方式的组合，笔者拟在此介绍颇有参考价值的司法ADR中的法院附属调解和民间ADR一）法院附属调解（mediation）作为司法ADR的一种，法院附属调解是在法院的组织协调之下进行的，但通常法官不参加调停而是把案件交给非营利团体的调停协会进行调停，但其程序根据法院的规则来决定，而且有的案件必须先交付调停，如有的州规定争议标的在10万美元以下的民事案件必须先调解。

调停委员会经过调停以后提出调停方案通知当事人并要求当事人在一定期限内答复，如果拒绝案件就进入法庭审理，但是，在有些州拒绝调停的当事人如果在判决中没有得到比调停更为有利的判决，则他要承担拒绝调停案件以后对方当事人所支付的诉讼费用，这不仅在一定程度上抑制了当事人恶意利用诉讼程序，而且提高了法院附设调解的使用效率和有效性，从而不仅节约了司法资源，而且更好更快地促使了纠纷的解决二）民间ADR美国的民间ADR较为发达，民间ADR主要有仲裁和调解两种仲裁是双方当事人以仲裁协议委托美国全国性的民间仲裁组织即美国仲裁协会解决纠纷的民间ADR调解是调解员以中立调解人的身份帮助当事人通过谈判解决争端，调解本身是一个不具有约束力的程序,但一旦达成一项协议,并记录在案,该协议对当事人具有约束力,可以强制执行美国民间调解较为发达，既有社区调解，也有私立机构乃至私人个人的调解，私人调解既有收费的，也有免费的提到私人调解，就不得不提到美国最大的私人调解机构JAMS公司（Judicial Arbitration and Mediation Services, Inc），JAMS是美国最大的一家替代性纠纷解决私营服务机构,成立于1979年, 现有250多名有专业资质的纠纷解决专家,其中200人以前是法官,其余的以前是律师，在JAMS工作的人都是专职的，现在JAMS在纽约、旧金山、洛杉矶等20多个城市设立了纠纷解决中心。

JAMS机构的服务项目包括:调解、仲裁、中立案件评估、和解会议、小型审判、简易陪审团、中立专家事实认定、私人裁判等近年来,JAMS年平均处理案件高达三万多件, 而且让JAMS引以为傲的是,绝大部分案件,包括一些至为复杂的案件,均获得成功调解除JAMS外，CPR（International institute for Conflict Prevention & Resolution）也是全美著名的ADR公司之一三、借鉴美国ADR，对完善浦东矛盾调解工作的思考调解工作在中国源远流长，尤其是人民调解被誉为“东方经验”近年来，浦东新区结合自身实际，不断推进调解工作尤其是人民调解工作的改革创新和发展，在构建调解网络、完善调解机制、创新调解方法等方面进行了大胆探索与积极实践，并取得了显著工作成效和社会效果但是，面对日益增多的社会矛盾，尤其是社会矛盾呈现出纠纷主体多元、形成原因复杂、表现类型多样、化解难度加大等特征的情况下，浦东新区的调解工作尚有进一步完善的必要，而美国ADR中的调解制度在一定程度上为完善新区的调解工作提供了借鉴一）进一步完善法院附设诉前调解为了探索人民调解和诉讼程序的有效衔接，浦东新区于2006年2月在新区法院设立“人民调解工作室”，聘请专职的人民调解员在法官的组织协调下对立案前当事人同意调解的部分案件进行调解。

在当事人起诉到法院后，法院立案庭经审查认为可以纳入诉前调解的案件，在征得当事人同意后，由专职人民调解员对纠纷进行调解并促成当事人达成调解协议，对当事人不愿调解或调解不成的，则启动诉讼程序浦东新区的这一做法类似于美国司法ADR中的法院附设调解，它虽非民诉法规定的一项法律制度，但对于减轻法院诉讼压力、解决矛盾纠纷却有十分重要的意义自设立以来，通过该调解方式化解的民商事案件达22000多件，分流了新区法院约20%的民商事案件，取得了较好的社会效果但在实践中，这一创新做法仍有可进一步完善之处一是尝试法院依职权强制调解，不断扩大适用调解的案件范围提高调解的使用效率现在，诉前调解程序的启动以纠纷当事人的合意为前提，如果当事人不同意，则调解程序不能启动而要启动诉讼程序，这在一定程度上减小了诉前调解的使用在美国法院附设调解中，法院规定某些类型的案件必须以调解为前置条件，如有些州规定争议标的在10万美元以下的案件，必须先行调解，有的州规定涉及孩子抚养权的离婚案件必须先行调解因此，我们可以借鉴美国的做法，对于有些案件以调解为前置条件，如，事实清楚、争议不大的简易案件、人身依附性较强或伦理性较强的案件、政策性较强的案件，对于这类案件虽然当事人不同意进行调解，但法院可依职权强制启动调解，另外，对于由法律援助中心提供法律援助的民事法律援助案件，也可要求当事人先行接受调解。

虽然目前条件下这样操作尚缺少法律依据，但在2009年7月最高人民法院下发的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》中，肯定了法院可以依职权针对一些案件实行诉前调解，这可以认为是对诉前强制调解的制度支撑如果可以试行强制前置调解，则可以不断扩大适用诉前调解的案件范围，提高诉前调解的使用效率二是进一步增强调解程序本身的约束力，增加当事人随意退出已经进行的调解程序的失信成本根据现在的操作规则，对于调解不成或达成协议后当事人反悔的案件，法院要启动诉讼程序，对案件进行审理并作出裁决，对于这样的案件，不仅浪费了诉前调解资源，还占用了本身就较为紧张的诉讼资源，造成了双重成本的浪费在美国法院附设调解中，有些州规定拒绝调停的当事人如果在判决中没有得到比调停更为有利的判决，则由他负责拒绝调停案件以后对方当事人所支付的诉讼费用，这在一定程度上抑制了当事人恶意利用诉讼程序，避免了纠纷解决资源的浪费可以借鉴美国的做法，在诉前调解中设置一定的惩罚措施，约束当事人对已经进行的调解随意反悔，这种惩罚措施既可以体现在诉讼费用的承担上，也可以体现在证明责任承担上具体操作上，在法律没有明确规定的情况下，可以针对当事人同意调解的案件，通过让当事人签署承诺书的形式，让当事人承诺不对已经进行的调解程序随意反悔，或在协议结果生效之前反悔而转而提起诉讼，如果反悔且反悔的一方在判决中没有得到比调停更为有利的判决，则由承担对方进入诉讼程序的费用。

如果能对当事人的随意反悔进行约束，则可以提高诉前调解的有效性和权威性，避免调解资源和诉讼资源的双重浪费二）逐步还原人民调解民间自治的本性，促进民间调解组织的发展根据法律规定，人民调解委员会是调解民间纠纷的群众性自治组织，因此，人民调解组织实质上是自我管理、自我服务及自我解决内部纠纷的民间组织，自治本性应该是人民调解的本来属性但是由于法律规定的过于原则和抽象，人民调解近年来的蓬勃发展基本上是依靠行政机关的强力介入，因此，人民调解这种民间纠纷解决方式被深深打上了行政管理的烙印，人民调解组织的体系也在一定程度上带有了行政化的模式，从居村委调委会到街镇调委会再到区层面的联合调委会，形成了事实上的上下级关系，居村委调委会、街镇调委会的调解员受街镇聘用，由此，街镇实际上控制了调委会人事任免和工作任务分配的权力，从而使人民调解组织在一定程度上偏离了自治的方向，或多或少走上了行政化的轨道这在一定程度上不仅使政府背上了更多的管理包袱、强化了群众对政府的依赖心理，而且在一定程度上阻碍了人民调解自治组织的发育、妨碍了其自治功能的充分发挥在美国，民间调解非常发达，其中既有社区的调解，也有私人机构和私人个人的调解，而私人调解也有收费的调解也有免费的调解，而且很多纠纷当事人愿意选择私人调解为他们调解，民间调解与行政调解、司法调解一起共同构成了ADR中调解制度的主要内容。

借鉴美国私人调解在ADR中所发挥的重要作用，我们应该进一步促进浦东新区民间调解机构的发展一是逐步褪除人民调解的行政色彩，还原其民间自治组织的本性，促进民间调解、行政调解及诉讼三种纠纷解决方式的均衡发展还原人民调解的自治组织本性不仅有利于人民调解自身的发展，而且有利于民间调解、行政调解和诉讼的均衡发展，具体操作上可以通过政府购买服务的形式，在为调委会的发展提供资金扶持的同时，为调委会设定具体目标，如调解辖区内矛盾纠纷的数量、调解成功率等，这样以来，基层街镇政府不仅甩掉了对调委会的人。