中国汽车行业海外知识产权的风险防范及应对策略.docx

中国汽车行业海外知识产权的风险防范及应对策略 随着中国汽车工业的不断发展和中国汽车产品在海外市场上的销售额逐年增长，越来越多的中国汽车企业将面临海外市场带来的知识产权法律风险和纠纷本文不在于提供一个法律的简介和知识的普及，而是着重于讨论中国企业不熟悉的一些法律要点和法律风险，以及较少关注的一些法律策略一 中国汽车行业在海外市场上的知识产权风险分析任何中国汽车行业内的企业，无论其营销是否包括海外市场，也无论其产品是自主创新还是借鉴他人技术，都多多少少面临着海外知识产权纠纷的风险换句话说，①中国企业面临的海外知识产权法律风险不可避免；②中国企业海外知识产权纠纷也无法完全规避一）海外知识产权法律风险不可避免鉴于知识产权的保护范围以国家为界，在美国的知识产权风险和纠纷，就要牵涉到美国的法律环境比如，销往美国市场的产品，就可能牵涉到对未经授权的美国专利、商标、版权、商业机密的侵权同时，知识产权纠纷也可能源于技术授权合同在履行过程中产生的分歧在大多数情况下，对商标、版权和商业机密上的侵权是有意为之毕竟，在完全自主创新的过程中，碰巧创造出几乎雷同的商标和作品是一个小概率的事件但专利侵权的情况完全不同。

主要因为专利保护的是解决某个技术难点的技术方案，而一个技术难点的解决方案有限因此，就算是闭门造车，也无法保证自主研发出的技术和产品不碰巧侵犯到别人的专利权利因此，专利侵权有其非恶意性和不可避免性而专利预警或者专利规避只能在某种程度上降低这种无意侵权的概率除非中国企业在生产运营过程中，所牵涉的都是专利过期的现有技术，那么，没有一个企业能够保证它的产品没有无意间侵犯了他人的知识产权任何一个企业（无论是中国的公司，还是美国的高科技龙头企业），即便其知识产权储备（如已经申请或者获取的专利数量）再多再强，也应该意识到这种专利侵权的风险而社会给“专利侵权”这个词赋予了太多的负面因素，导致普通人一听到这词，就先入为主地认为侵权者是个不诚实的小偷或者骗子因此，笔者更愿意用“专利纠纷”来代替“专利侵权”另外，两个企业在签署授权合同后的合作过程中，也会有意无意地对合同条款和相关权利义务产生不同的理解因此，没有企业能够保证其在合同的履行过程中，能够随时与合同对方保持一致所以，中国企业不能因为自身的创新能力强，也不能因为自己没有故意抄袭模仿他人的产品设计，而以为不用承担知识产权风险二）海外知识产权纠纷无法完全规避能够给中国企业带来海外知识产权纠纷的，包括企业在中国和海外市场上的竞争对手，也包括试图利用知识产权来盈利的非实施专利运营者（NPE）。

即使企业的知识产权储备能够帮助抵挡竞争对手的进攻，对于像专利流氓那样的NPE，再多的专利也无法规避他们的骚扰当中国企业在市场上取得些许成绩时，就很容易吸引这些竞争对手和NPE找上门，要求分享中国企业的获利另外，中国企业的生产销售合作伙伴，包括产业链上游的供应商和下游的客户，都可能在商业合作的过程中引发知识产权纠纷并将这些知识产权纠纷转嫁到中国企业的身上然而，保持低调，不主动出击，或者违心妥协，都无法规避这些知识产权纠纷，也无法保证这些竞争对手和NPE不会持续地来骚扰因此，中国企业只有正视知识产权风险不可避免，意识到知识产权纠纷不可规避，才能摆正姿态，积极应对这些早晚要来的挑战二 海外知识产权相关的法律纠纷形式海外知识产权相关的法律纠纷形式，可以是①侵权通知；也可以是②在海外法庭提起的诉讼对于一些包含了仲裁条款的合同协议，法律纠纷还可以是③在中国或海外的仲裁庭提起的仲裁诉求本文着重讨论如何有效利用中国和美国的法律来最大限度地避免陷入旷日持久、费用昂贵的诉讼或者仲裁中对于不得已时，如何在海外的法律系统下对簿公堂，以及如何应对近期曝光量非常大的美国海关337调查，笔者会另文介绍一）如何应对侵权通知中国企业最有可能收到的侵权通知，包括纠纷对手发出的律师函、通知信或者电子邮件。

这些侵权通知一般会指控中国企业的产品（或者研发、生产、销售的具体流程）侵犯了纠纷对手的某些知识产权侵权通知会要求中国企业马上停止侵权行为，并立即筹备与纠纷对手的授权谈判如果不按照其要求来执行，侵权通知还会威胁采取进一步的维权行动，包括提起诉讼纠纷对手发出这种侵权通知，多半希望能够引起中国企业的重视，终止中国企业所谓的侵权，或者与中国企业签订技术授权协议对于美国专利纠纷，侵权通知还可以作为被告已知侵权的证据这样，收到侵权通知后的任何侵权，都可被纠纷对手视为故意行为，而要求美国法庭判处三倍惩罚性赔偿从对侵权通知的处理过程中，可以看出一家企业的知识产权风险应对能力，而应对能力差的企业会面临更多更大的风险和骚扰因此，中国企业不能轻视或忽略任何一封收到的侵权通知在谨慎采取应对措施前，中国企业必须先详细解读侵权通知，并通过侵权通知来评估纠纷对手和应对策略如果能够有效解除侵权通知的骚扰，对中国企业培养自己的应对能力有极大的帮助最忌讳的是在未作准备的前提下草率行动，让纠纷对手发现中国企业的纠纷处理能力不足1.评估侵权通知第一，中国企业要先评估发出侵权通知的纠纷对手及其目的，用于判断侵权通知的杀伤力一般来说，当一个中国企业开始面临海外知识产权法律纠纷时，大多是因为其在国内外市场上取得的成绩吸引了纠纷对手的注意。

而纠纷对手的目的，不外乎是打击中国企业，或者从中国企业的获利中分得一杯羹以打击中国企业为目的的纠纷对手，主要包括现存的和潜在的竞争对手，其最大诉求是试图利用法律削弱中国企业，以便维护或扩大其市场占有率对于这些纠纷对手来说，任何妥协和共赢的解决方案都是退而求其次而为之因此，碰到这样的纠纷对手，中国企业必须全力以赴，如同面对竞争对手的价格战一样，准备全面抗争的策略如果竞争对手有自身的产品，中国企业的知识产权储备就可以用来作有效的抗衡而以获利为目的的纠纷对手，尤其是专利流氓，其最大利益是收取源源不断的授权转让费将中国企业灭掉而无法持续收费，对这些纠纷对手来说并不划算这种情况下，中国企业的知识产权储备无法发挥抗衡的作用因此，中国企业可以利用其盈利的目的，探测对方的和解底线，并尝试不同的解决方案第二，中国企业需要判断在发出侵权通知时，纠纷对手做了多少准备工作比如说，许多小型NPE或者独立发明人没有太多资源，不太可能对每个潜在目标进行详细的侵权分析因此，这些NPE或发明人经常采用撒网钓鱼的方式来发出侵权通知就像垃圾邮件或者电信诈骗，这些纠纷对手常常采用同一版本的侵权通知，在稍作修改后发给大量的潜在目标。

其目的是希望能够在回复侵权通知的目标中，找到一个最佳骚扰对象由于缺少准备工作，这种侵权通知常常会充斥着大量的威胁性语言而对企业产品的描述，或者对产品侵权的分析，这些侵权通知会显得似是而非，轻描淡写而有备而来的纠纷对手，则极有可能已经完成了前期的证据收集，评估了维权成功率，并制定了具体的进攻策略这种纠纷对手的侵权通知通常会用客气和友好的口气，但其内容则包括对企业产品的具体分析和侵权指控但是，根据侵权通知的风格和内容来估算纠纷对手的准备程度，不能保证百分之百准确笔者就遇到过资深NPE发出的威胁性律师函，也碰到过市场大佬发出的非常笼统的侵权通知比如，微软的律师函常常不透露被侵权的具体专利信息当然，作为像微软这样级别的公司，光凭它发出了律师函就足够引起任何企业的重视非常可惜的是，不少中国企业仅仅因为收到了侵权通知，就放弃抵抗，退出市场竞争也许这些企业缺少应对这种知识产权纠纷的经验，或者以为被人找到侵权的把柄而理亏如上所述，无论有意无意，专利侵权无法避免，自身的知识产权储备也不是决定性的因素因此，中国企业应该避免消极心态，将知识产权纠纷视为一种正常的市场竞争手段来应对2.侵权通知的应对策略对于一个纠纷对手的侵权通知，可选择的应对策略包括：不应对、统一应对、具体应对。

不应对指对律师函完全置之不理；统一应对指用一种统一的处理方式来回复；而具体应对就是根据纠纷的具体情况来作相应的处理采用上述哪个应对策略，取决于以下多方面的因素1）不应对的策略不应对的策略最简单省心比如，像华为这样的中国企业，有足够能力应对任何知识产权纠纷，且有收不完的侵权通知，不应对是其最佳选择另一种情况是，中国企业通过对侵权通知的分析，发现纠纷对手的实力不大，或者判断出纠纷对手是撒网钓鱼的NPE时，不应对也是一个合适的选择因为选择继续跟进，就要加大投入，对于缺少或者不愿投入更多资源的纠纷对手，在没有收到预期效果的情况下，可能会选择放弃后续的动作，转而去寻找下一个骚扰目标在其他情况下，不应对的策略弊大于利其中最大的风险，就是失去对后续事件发展的掌控如果纠纷对手作好充分准备而来，不应对意味着敌对，而敌对导致事件走向恶化所以，如果纠纷对手的下一步动作有可能是过激反应的话，不应对不是一个理智的选择在选择不应对策略时，也要判断是暂时性不应对还是永久性不应对如果中国企业的策略是永久性的，包括对后续可能发生的诉讼都不应对，那也根本不用在意任何侵权通知同时，暂时性不应对是一种拖延策略如同民事诉讼中，在不会造成负面影响的前提下，被告通常会拖延诉讼流程来困扰原告。

2）统一应对的策略统一应对有以下策略：一种是在没有分析或者只有初步分析的基础上，全盘否认纠纷对手的指控；另一种是无论侵权通知是否有理，都以谨慎回复方式来拖延在没有分析的基础上，万一与事实不符，全盘否决可能会造成负面影响因此，笔者趋向于在等待一段时间后，用措辞客气的回复来表达还需要时间对侵权通知作进一步的研究分析，且暂时无法提供确切的答复因此，统一应对可以帮助中国企业免于投入太多的时间、精力利用节省的时间，中国企业一方面可以更好地做风险规避和应对准备，另一方面可以观察其对统一回复的反应，以进一步评估纠纷对手的实力3）具体应对的策略如果纠纷对手的侵权指控有一定的依据，或者中国企业准备面对可能发生的诉讼或者谈判，可以根据侵权通知的内容，提供给纠纷对手一份具体的回复需要注意的是，具体回复要么全面否认侵权指控，要么只谈双方沟通合作的前景，但决不能透露任何对侵权指控的接受或认同3.起草侵权通知的答复如果需要对侵权通知作出具体应对，下一步就是要撰写一个书面答复在此要强调的是，任何与纠纷对手沟通用的书面材料，都有可能造成直接的或者潜在的法律后果因此，中国企业必须非常谨慎地准备书面回复1）书面回复的标准任何出具的书面材料，都要避免产生对己不利的效果。

因此，书面回复必须达到法律级别的专业化一份措辞准确、逻辑清晰、格式优美，同时没有任何错误漏洞的书面材料是能力和实力的象征，其内容更加可信，也更有说服力因此，美国律师事务所和法庭对出具和收到的书面材料都有很高的质量要求，其最低限度是不能有任何语法错误和错别字；更高一点的要求，是不能有逻辑和法律方面的漏洞；而最高的要求，是要能够达到预期的目的和解决具体的问题非常可惜的是，许多中国企业出具的书面材料，与法律级别的专业水准还有很大的差距尤其一些依靠翻译软件或者不熟悉法律业务的翻译人员完成的英文书面材料，其中要么有语法拼写方面的失误，要么就是措辞生硬，夹杂着中文用法而这样的书面材料，会提供给对方的法务和律师各种把柄；也会在法庭上，给陪审团和法官留下无知、低能、不可信等负面印象笔者就曾经从对手的书面材料中，找出各种瑕疵放到PPT上，用于在庭审过程中攻击对手的证词和信用2）书面回复的内容书面回复的内容不能有任何法律漏洞如同美国警察在逮捕嫌疑犯时必须出示的“米兰达警告”一样，书面回复可以对某些情况保持沉默，但是其所包含的内容要能够承受呈堂证供因此，书面回复①不能主动承认任。