中医药知识产权的法律保护探讨论文.doc

中医药知识产权的法律保护探讨论文 中医药知识产权的法律保护探讨论文预读: 摘要：摘要我国的传统中医药知识长期以来得不到应有的重视,导致相关的利益大大受损.在考量传统知识的国际保护背景下,借鉴国外传统医药知识保护的先进经验,从专利保护、商标保护、著作权保护、商业秘密保护以及构建地区性保护屏障来探讨建立和完善我国传统中医药保护的制度.关键词传统知识；传统中医药知识；法律保护；知识产权传统中医药因进入公有领域,使用价值一直被无偿攫取,而传统文明的创造者及传承人却从未得到知识利益的任何回馈.国家间在经济贸易的过程中,慢慢对传统中医药的利益权人应得到尊重和价值保护达成共识.在遗传资源和传统知识保护方面,给予传统知识的创造者和继承人应有的财富所有权.一、传统中医药知识概述（一）传统知识的内涵传统知识,依据世界知识产权组织（ＷＩＰＯ）的定义可以概括为:从一代传向下一代的知识系统、创造、创新和文化表达.具有继承性、群体性、公开性、共有行、特异性、不可再生性等特点.（二）传统中医药知识的内涵传统医药,包括传统中医药学、阿拉伯医药学、印度医药学等传统医药学系统以及各种形式的民间疗法.传统中医药分为汉医药和民族医药,其中的汉医药即中医药.“中医药”是“中医”与“中药”的统称.“中医”是指中医学的各种理论和疗法,始创于战国时期,以《黄帝内经》为形成标志.“中药”指以中医理论指导临床实践,具有药性（四气五味）、归经、功能、主治和配伍的中药材、中药饮片和中成药制剂的总称［１］.１．传统中医药知识的定义传统中医药知识是指基于中华民族传统的、在继承中持续发展创新、有着现实或潜在价值的医药方面的传统知识.中医药知识是中华民族的瑰宝,是迄今为止世界上保存最为完整的民族医药知识体系,它是中华民族在长期的生产、生活实践中预防、治疗疾病经验的高度总结.２．传统中医药知识的特点作为传统知识的重要组成部分,除具有传统知识的基本特点外,传统中医药知识还具备如下特点:（１）传统中医药知识具有广泛性,这是就其本身的性质而言的.中医药传统知识不仅积累了中药学丰厚的物质财富与中医学深厚的理论和实践经验,还包括优秀的卫生从业精神财富.这是传承和继承传统中医药学的前提.（２）传统中医药知识具有基础性,这是就中医药传统知识对中医药事业发展的功能作用而言的.中医药传统知识历经数千年积淀,稳定深厚,是中医药学的根基和灵魂.（３）传统中医药知识具有特殊性,这是就传统中医药知识与其他传统知识和外来医药学而言的.传统中医药独具的核心理念、价值观念、思维模式和发展规律,是传统中医药知识的独特魅力所在,是中医药文化内涵的根本体现.（４）传统中医药知识具有时代性,这是就传统中医药知识在科技时代下的创新、发展与完善而言的.学科交叉、技术集成,尤其是量化和提纯技术在中医药方面的运用,促使经验医学更加科学可靠,传统知识焕发出时代光彩.３．传统中医药知识利益流失的起源、现状及保护意义中医药领域隐藏巨大的国际市场,中国作为中医药的原产国和最大消费国,原有３％的国际市场占额在十年间不断下滑.国家医药保健品贸易数据显示,中成药进出口自２００８年开始出现贸易逆差,在主要的欧盟市场植物提取物在各类出口药品中的比例超过５２％,在拉美市场高达８７％.多数植物提取物出口后,被加工成附加值更高的成药,最后返销到中医药的故乡———中国.经济利益流失源于知识产权制度使用不佳.利用中国海量开放式的传统中医药知识,跨国公司凭借先进的研发手段、高水平的生产工艺无限攫取中医药价值,更有甚者对传统中医药知识据为己有.日本仿照中国的古代中医“汉方制剂”制备的“救心丸”,与我国的“救心丸”如出一辙,从中攫取的巨额利润累计超２０亿美元.科学技术对生物和文化多样性的破坏是传统医药知识不断面临盗用.进入２１世纪,经济全球化趋势愈演愈烈,进入到公有领域的各种知识资源已成为各国为加强自身竞争力的重要措施,因此对传统医药知识的不当利用和无偿占用成为利益纠葛的中心［２］.分析发现,深得消费者青睐的“洋中药”质量上乘,剂型剂量准确,但是适应症和主治功能等使用说明与中医药古方不谋而合.在国家层面,许多发展中国家对传统医药知识的保护在立法上已经有所体现,如１９９７年菲律宾颁布“传统可替代医药法”,２００２年印度颁布“生物多样性法案”.在国内,传统中医药面临边缘化的尴尬境遇,缺乏正确评价与尊重,生物盗版严重.国内对传统中医药知识的产权保护研究起步晚、研究弱.从全球来看,尚未形成一套国际认可度高的传统医药知识保护方案,伴随着各国对知识产权的日益重视,具有借鉴意义的国内立法和区域性协议有望创举.传统中医药作为唯一延续至今的世界传统医药体系具有顽强的生命力,在现代科技发展的推动下,其科学性逐步得到国际认可.目前,我国探明的药用动植物和矿物资源累计超过１２０００种,是开发新药的重要来源.数据显示,流行于国际市场的１１９种利用植物开发的药品中,超过７０％从传统中草药中提炼而成.坐拥海量传统中医药知识和质量上乘的原产药材,国内医药企业拥有得天独厚的优势.毋庸置疑,基于传统中医药的新药研发具有广阔的市场前景,坚持保护与开发相互促进、协同发展的模式,可以捍卫民族文化根基,增强民族认同感,促进传统知识向经济利益的转化,实现文化经济双丰收.二、传统中医药知识国际保护简述（一）国际组织与国际法律保护１．世界知识产权组织世界知识产权组织（ＷＩＰＯ）是联合国促进使用和保护人类智力作品的国际组织,是推动和保护中医药传统知识国际保护发展的专门机构.２０００年,ＷＩＰＯ成立知识产权与遗传资源、传统知识和民间文艺政府间委员会,确定了传统知识保护的国际法律保护框架.２００６年,ＷＩＰＯ郑州研讨会将传统中医药知识列为其重点保护的对象之一.ＷＩＰＯ是国际最重要的知识产权保护组织,在推动传统医药知识保护方面发挥举足轻重的作用.２．ＷＴＯ和ＴＲＩＰＳ中国作为世界贸易组织（ＷＴＯ）的正式成员,必须履行《与贸易有关的知识产权协定》（简称ＴＲＩＰＳ协定）中的规定.ＴＲＩＰＳ协议要求各国在制定技术法规、标准、合格评定程序时,要以国际标准为基础,实际上是把ＴＲＩＰＳ协议作为国际市场的准入标准.中国是最重要的中医药生产国和消费国,协调传统中医药保护立法与ＴＲＩＰＳ等国际立法精神的一致性,并与在全国范围推进国际标准迫在眉睫.ＴＲＩＰＳ协议条款还规定,只要具备新颖性、工业利用价值、能提供发明步骤等说明,专利可授予包括产品和方法在内的所有技术领域任何发明,这就为传统中医药产品的专利注册提供可能性.但是同时要认识到,ＴＲＩＰＳ没有为药品专利权滥用问题提供解决方法,导致发达国家在发展中国家只是一味的申请药品专利而不实施专利,造成一些发展中国家在医药领域科技创新水平低.传统中医药知识是唯一存续至今的世界四大医药体系,中国应当不遗余力将传统中医药知识产权纳入ＴＲＩＰＳ协议保护范畴,共同致力于实现ＴＲＩＰＳ协议中传统知识与遗传资源的来源披露、知情同意、惠益分享等公约成果.３．世界卫生组织世界卫生组织（ＷＨＯ）是联合国（ＵＮ）内负责卫生事业的专门机构,作为传统中医药知识最主要的保有国家,中国仅仅有《执业医师法》、《药品管理法》以及《中医药条例》、《中药品种保护条例》等法律法规.不难发现,我国对传统中医药知识保护的立法没有得到足够重视,缺乏专门的法律,行政法规的约束力普遍较低,而《中医药品种保护条例》主要是品种保护,不是权利保护.２００２年,ＷＨＯ出台了首个传统医药全球发展战略———《２００２－２００５年世界卫生组织传统医药发展战略》（以下简称《战略》）,首次确定了传统医药的概念.当前形势下,中国迫切需要根据《战略》提出传统中医药的保护目标,研究制订中医药发展的国家战略,积极推进中医药法的立法进程.政府要大力支持ＷＨＯ在中医科学院中药研究所、上海中医药大学等７个机构设立的传统医学合作中心,推动我国中医药标准成为国际标准.４．《生物多样性公约》《生物多样性公约》（ＣＢＤ）是第一份全球性的生物源多样性保护协议,其主要贡献是确立了事先知情同意原则.公约第１５条规定,任何国家有权但只有事先征得生物资源原始持有人的知情同意才能获得或开发遗传资源,由此产生的商业利益必须采取资金补偿、技术转让、技术培训等公平合理的方式与遗传资源的提供国进行分享.ＣＢＤ开创的遗传资源保护的事先知情同意原则,中国可以将保护对象从遗传资源扩展到传统知识,既可以促进对传统中医药知识主权的确认,也使我国中医药资源保护有据可循,对遏制“生物盗版”具有里程碑意义.综上所述,传统医药知识产权的国际保护虽然形成了基本的法律保护框架,但是尚未产生具有细致针对性和强大约束力的法文,不能为传统医药知识利益提供及时保障.（二）外国传统医药知识保护概述由于发达国家对传统知识的商业化运作没有遵循ＴＲＩＰＳ等协议的知情同意、获益分享原则,引起传统知识保有国的强烈抗议和不满,许多国家纷纷修改本国的知识产权保护制度将土著和传统社区的非正式创新纳入保护范畴.笔者主要以泰国、印度为主要分析案例,阐述他国对传统知识保护的先进经验.１．泰国泰国是单独立法的代表性国家.在保护传统医学方面,泰国颁布有最著名法案《传统泰医药知识保护与促进法》.此法规定:传统医药处方分为三级（国家、私人和普通）.国家处方是满足人类最迫切的健康需求,具有重大利益或特殊价值的处方,经卫生部认定核准,未经许可不得进行商业化生产；私人处方经由处方发明者、开发者或继承人提请注册,获批后为处方持有人自由使用,有效期截止至权利人死后５０年,他人未经授权不得使用；一般处方为处于公知领域的药方,可自由使用［３］.《传统泰医药知识保护与促进法》对传统医药处方进行细致分级予以差异化保护,同时兼顾国家、权利人和公众三者的利益需求.对国家处方进行界定,有效避免因保护力度过大而阻碍传统医药实现经济利益的转化,赋予个人处方权利人一定年限的专有权,是专利制度和版权制度结合的有益尝试,为传统医药知识保护立法提供良好的国际借鉴.２．印度印度作为四大传统医药体系发祥国之一,鉴于“姜黄案”、“ｂａｓｍａｔｉ案”的沉痛教训,其在国际社会上对遗传资源、传统知识保护的呼声最高,在国内立法和保护实践更是不遗余力.２００２年颁布的《生物多样性法案》和２００４年颁布的《生物多样性法细则》中规定,国家生物多样性管理局是唯一负责生物资源和传统知识授权管理的机构,任何人要获得基于二者研究成果的知识,必须事先征得管理机构的同意,同时遵循法案和主管部门规定的利益公平分享的期限和其他条件.除此之外,印度以地区、邦和国家三个不同层次的注册制度或特别法规的形式为传统知识提供差异化保护［４］.保护实践方面,印度创立生物多样性调查和归档国家计划,在多个村、部落、邦和研究中心和非政府组织中开展,旨在对散落各地的民间配方、医用植物、治疗技术等传统医药知识进行收集、归档.１９９９年印度国家科学普及局联合印度药品和疗法系统部建立“传统知识数字图书馆（ＴＫＤＬ）”.ＴＤＫＬ筛查百年以上科学文献千余份,收录古方２５０个、Ｓｌｏｋａｓ（Ｖｅｒｓｕｓ＆Ｐｒｏｓｅ）配方３５０００种,以英、德、法、日等多国语言编译,数据库资料累计超过１４００００页.此外,印度还建立了用于发明者注册登记的“蜜蜂数据库”（ＨｏｎｅｙＢｅｅＤａｔａｂａｓｅ）和较短保护期限的小型发明专利保护制度,促使印度传统医药知识实现文化到经济的转化,印度传统医药逐步走上产业化道路.３．其他国家日本传统医药学起源于中国,传统中医药理论传入日本后得到不同形式的发展,以汉方药为最大成就.日本政府特别重视汉方药的基础研究,尝试用当代西医的实验室研究对中医药机制作出合理解释.据统计,日本医药行业科技人员在全国同类占比中高达６０％,政府每年划拨１．７２万亿日元作为基础研究经费.在专利保护方面,日本企业制定“专利网”、“创造性仿制”、“海外拓展,专利先行”三大战略,形成产研结合,开发与保护协同进行的良性循环.在过去３０年里,美国人对西医的局限性和副作用有着深刻了解,越来越多慢病、重症患者要求赋予传统医药学合法地位。