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刑事职业禁止司法适用研究 摘要：关于职业禁止的适用问题是非常重要的问题，必须要对法条进行系统的解读利用职业便利必须判断“职业”这个因素与犯罪之间的关联程度，无职业便利就无职业禁止实施违背职业要求的特定义务的犯罪，可以依据在全国范围内具有普遍适用性的法律和行政法规，对“特定义务”进行界定对于刑法中职业禁止的中的“刑罚”，应当是包括所有的主刑，而不包括独立适用附加刑单位犯罪不适用于职业禁止，其适用对象只能是自然人刑罚执行完毕之日”仅仅是指主刑的执行完毕，并不包含缓刑执行完毕，对于刑罚执行期间的利用职业便利犯罪是不可以适用职业禁止的从其规定”并不是指行政法等前置法规定优先于刑法，在刑法与行政法的竞合中应该优先适用刑法，刑法上的职业禁止的期限可以适用行政法上职业禁止的期限作为一项刚规定在刑法中“新生”的制度，职业禁止在条文中的表述比较完整但还不够细致，在实践中法院在处理有关案件时适用职业禁止这一措施还是比较少的对于职业禁止的执行主体、救济方式在刑法中并未有明确规定，可以通过设立复权制度、前科消灭制度以及社区矫正制度来对其进行完善，从而使该制度更好的能运用在司法实践当中关键词：职业禁止;司法适用1职业禁止制度的适用对象职业禁止的适用对象具有非常明确的特定性，非犯罪人是无法适用这项制度的。

从刑法中的相关规定来看，利用职务之便实施犯罪以及违背了职业要求的特定义务实施犯罪，是职业禁止的两大适用对象1.1 利用职业便利实施犯罪我国的职业禁止还没有对“职业”这一词有具体的规定，利用职务之便来牟取非法利益，首先就必須明确职业的范畴，一旦缺乏的职业范围的统一界定，不同的法官会对同一个案件产生不同的判决，造成司法认定的困难可以说，职业禁止制度是离不开“职业”这个因素，对职业的解释不能太过于宽泛，否则会造成打击面过广，不利于社会主义市场经济的运行对职业的解释太窄的话，就可能会漏掉一些本该打击的利用职业犯罪的行为，达不到职业禁止所应该具有效果《现代汉语词典》对职业的解释是“个人在社会中所从事的作为主要生活来源的工作”《中华人民共和国职业分类大典》对职业的具体分类十分明确，这对于法官的审理是非常有帮助的职业一般是被法律许可受到法律保护的职业，这里法律可以是指在全国范围内普遍实施的行政法规、部门规章等等但行业的自律规定由于是属于内部的约定，在全国没有普遍约束力，是不能适用于职业禁止的对于不受法律许可的职业，也不属于职业禁止的适用范围合法职业主要指的是能够遵纪守法以及行业的规章制度，国家对于此类职业是认可和支持的，如老师、律师、医生等。

而像专门以贩毒、走私、卖淫赌博为业的，本身就不被法律许可和保护法官在具体的审理案件过程中不能思想太过僵化，要保持审慎的态度，对于一些特殊情况也要具体分析，根据具体的犯罪情况和预防犯罪的需要来确定职业的含义比如对于没有职业资格的人，在刑罚执行完毕以后，仍然有非常大的可能取得职业资格利用职业便利实施犯罪，是指利用从事特定职业形成的便利条件实施犯罪这就是说，行为人实施犯罪必须是利用其职业所形成的便利条件，如果利用的不是职业便利，就不能适用职业禁止人们通过从事某种职业，不断努力工作来获取经济利益但在这个过程中，一些人遵纪守法工作通过职业的便利获取应得的收益，但是一部分人却利用职务便利牟取非法利益，这实质上已经对社会的和谐公平发展带来了巨大的负面影响因此准确的认定利用职业形成的便利实施犯罪十分重要，还要注意以下两点首先，在职业行为与职务行为竞合的情况下，职务活动以职业活动为内容和手段，而职业活动本身具有管理性质、内容这里的职业也包括职务，职务也会产生一定的权利，利国家工作人员利用职务上的便利也可以说是利用了职业的便利国家工作人员有着分配国家、社会、纳税人的财产权利，可以利用职务之便，贪污或受贿国家财产以及纳税人财产，造成犯罪。

其次，在认定是否为职业犯罪时，还需要判断犯罪行为和职业便利之间的关系如果行为人并没有利用职务之便实施犯罪，此时职业和犯罪行为之间并不存在内在联系，该犯罪行为不再适用职业禁止比如，医生在假期旅游的过程中发生了交通肇事的行为，构成了交通肇事罪就不能认为该犯罪与其职业有着必然的联系，不能适用刑法的职业禁止，禁止其在一定时间内从事医生这一职业，因为其职业权利与犯罪并不相关1.2 实施违背职业要求的特定义务的犯罪当行为人违背了职业要求的特定义务实施犯罪行为时，则证明行为人已经违背了自己的责任和使命，通过作为以及不作为的方式，实施犯罪比如刑法第一百六十九条之一规定的背信损害上市公司利益罪，“上市公司的董事会成员以及监事会成员的特定义务就是职业要求的特定义务”，对于上述人员违背了特定义务从事损害上市公司利益的事情，就可以适用职业禁止的规定总之，必须要证明职业特定义务与犯罪的具有一定的联系首先，行为人从事的职业要具有一定的特定义务特定义务指的是行为人本身从事某些特定行业和特定职务，必须履行该特定行业或特定职务中的义务比如国家相关规章制度以及操作程序中也会对该特定义务作出明确的规定，也可以是在岗位上的基本要求所确定的。

例如在游泳池里有人溺水了，游泳池的救生员有职业上的义务去救人，但其并没有去救人，这就违反了职业要求的特定有义务像之前所提到的背信损害上市公司利益罪，上市公司董监高的义务要求就比其他职务的要求高行为人的职业犯罪，其职务义务和职业便利之间必然存在内在联系对于这种情况，可以依据在全国范围内具有普遍适用性的法律和行政法规，对“特定义务”进行界定例如在处理公司在金融业务或者设立上的犯罪的时候，刑法对公司主要负责人的特定义务没有规定，可以参照《公司法》第一百四十九条规定的忠实义务，主要指的是公司董事会成员以及高级管理人员，不得再从事公司经营管理活动中以谋取第三人或个人私利而损害公司股东利益，其谋取个人利益的行为不得以职业操守标准发生任何冲突《公司法》第一百五十条规定的董事会成员、监事会成员以及高级管理人员的勤勉义务主要包括在公司的一系列经营管理时，应当做到谨慎原则，怀有最大的善意，从公司的合法利益出发来执行公司事务其次，违背职业要求的特定义务需要有具体的法律后果这里的法律后果包括刑法中明确规定的后果，也包括一般法中所规定的后果比如刑法一百八十五条之一第一款规定的背信运用受托财产罪，主要指的是银行等金融机构在并未征得客户同意，擅自使用客户资金用作他用的行为的法律后果。

而在一般法中也有具体的法律后果，比如《安全生产法》第八十九条中，承担安全检查等等工作特定义务的机构，使用虚假证明材料的，达到犯罪的标准，就需要按照刑法规定法律后果来处罚最后，关于违背职业要求的特定义务是否包括不作为的判断比如《刑法》第一百六十一条规定了违规披露、不披露重要信息罪，指的是當公司和企业必须向社会公众和股东披露相关信息时，其财务会计报告中的相关信息，必须确保其真实性和准确性，不得有任何隐瞒重要事实的情况这个罪即规定了作为的义务也规定了不作为的义务，对于职业要求的特定义务，行为人消极的不履行特定的应尽义务，从而产生一定的危害的，在一定意义上也应该适用职业禁止的规定综上所述，从理论的层面来看，我们应当分开研究职业禁止的两种适用范围分开分析，利用职业便利实施犯罪和违背职业要求实施犯罪这两种情况，可以更准确适用职业禁止的规定比如像刑法第二百二十二条的虚假广告罪，“广告主以及广告经营者通过虚假宣传诱导消费者消费违反了国家相关规定，这种行为就是典型的利用其职业的便利实施了犯罪”像刑法第一百三十四条第一款的规定的重大责任事故罪，指的是企业的生产和作业活动中，违反了安全管理相关规定，发生重大伤亡事故。

就是典型的违背职业要求的特定义务在实际案例中，不少职业便利和违背职业要求的两种犯罪行为会存在交叉和重合的问题上海市首例性侵类职业禁止案中，闵行区检察院在办理一起中学教师强制猥亵女学生案中，检察院根据犯罪的具体情况以及预防再犯罪的需要，建议人民法院禁止其在一定期限内从事与教师相关的行业在这起案件中，老师不但利用了职业的便利，也违背了《教师法》《教育法》以及相关法律给老师设定的义务和职业要求因此在实践中，强行把它们分开来定性意义并不大2对“判处刑罚”的理解刑法规定的职业禁止适用于已经被判处刑罚的行为人，但是对其中的“刑罚”的理解存在争议有的观点认为对“刑罚”不应该有限制，可以包含管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑，以及对单处罚金或者独立适用剥夺政治权利有的观点认为“刑罚”并不包括附加刑、宣告缓刑、管制、无期徒刑;有的观点认为刑罚包括拘役、有期徒刑、罚金，并主张刑法职业禁止适用于单位对“刑罚”的不同理解会导致法官到在实际的案件中对“职业禁止”的适用模糊，也不利于实现职业禁止的立法目的根据我国的刑法第三十二条和三十三条的规定，我国刑法主要有主刑和附加刑两种类型，前者则主要包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。

附加刑包括三种，罚金、剥夺政治权利和没收财产笔者看来，对于刑法中职业禁止的中的“刑罚”，应当是被判处主刑的犯罪分子，而不包括独立适用附加刑的犯罪分子2.1 职业禁止的“刑罚”适用于所有主刑2.1.1 管制可以适用职业禁止根据《刑法修正案（八）》第二条对《刑法》第三十八条的修订，这里的管制主要是一种社区矫正手段，通过限制犯罪分子自由的方式，达到对犯罪分子犯罪行为进行震慑的目的管制指的是对犯罪分子不实行关押，但限制其一定自由，依法实施社区矫正的刑罚方法⑨这是“社区矫正”一词第一次出现在刑法的条文之中，也表示管制这种刑罚方式也转向为社区刑管制刑与其他的自由刑不一样，管制刑的实质是限制自由刑而不是剥夺自由刑职业禁止是否适用于被判处管制的犯罪分子，在学界上存在明显的分歧认为判处管制的犯罪人，不能适用职业禁止的有关规定，主要存在以下两个理由：首先，依照刑法第三十八条、三十九条以及四十条的规定，“犯罪分子被判处管制时，犯罪分子在劳动中应当同工同酬，在公安机关规定的管制期满以后，公安机关需要向犯罪分子所在的单位宣布解除其管制的限制”由此就认为，刑法不仅保障被判处管制的人在劳动中的平等获得报酬的权利，还鼓励积极就业和继续留在原单位工作。

除此之外，管制一般适用于情节轻微、危害不大的案件中，将管制适用于职业禁止的规定的话，会造成打击范围太宽，太过于严厉了但笔者并不同意这样的看法笔者认为，前面所述的刑法对管制的规定，并不在于鼓励其回到原来的单位之中继续工作，而是对于保障行为人的获得平等劳动报酬和在工作中免受歧视的权利即使管制适用于情节轻微、危害不大的犯罪，但是在实践中，在未来还是有损害社会法益的可能，就有必要对其适用职业禁止的规定，即使伤害到了行为人的劳动就业权利，也是应当允许的其次，有些观点认为，将管制犯适用于职业禁止会与刑法中的禁止令相冲突《刑法修正案八》已经对禁止令制度作出了明确规定，当犯罪分子已经被判处管制刑时，在刑罚执行期间，不得从事特定活动既然已经被宣告了禁止令，就没有必要再适用职业禁止了笔者认为这样的观点并不妥当，禁止令的前提是根据犯罪的情况，主要是对管制犯的社区教育矫治而职业禁止的根据在于犯罪情况和预防再犯罪的需要，是对预防管制犯将来的在犯罪此外，禁止令制度中禁止行为人从事特定活动的起算点是执行期间;与之相反的是，在职业禁止制度中，被判处职业禁止的行为人从事职业相关活动的起算点为刑罚执行完毕之日起或假释之日起。

因此，将管制犯适用于职业禁止会与刑法中的禁止令并不相冲突和重复2.1.2 拘役可以适用职业禁止判处犯罪分子拘役，也就是在短期内剥夺了犯罪分子的人身自由从拘役在刑法体系中的位置来看，拘役刑处在管制刑之后，有期徒刑之前，由此可以看出，拘役刑适用于那些罪行情节较轻、犯罪时的主观恶性不是很大（比如过失犯罪、生活所迫、激情犯罪等）、社会危害性较小（没有造成人员死亡或者受。