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合同法合同法, ,不可预见不可预见篇一：可预见性规则在合同法上的适用范围可预见性规则在合同法上的适用范围作者：汪芬 （转载请注明原文作者）【摘要】可预见性规则作为完全赔偿原则的限制，其适用范围直接影响到当事人双方的利益然而，立法规定的粗略和理论研究的缺位导致了适用范围上的模糊笔者通过可预见性规则的理论分析和比较研究得出该规则的一般适用范围，认为应该区分违约方的主观心理状态，明确可预见性规则适用于合同范围之外的损失，这样才有利于保护合同当事人的合法权益 【关键词】可预见性规则 损害赔偿可预见性 适用范围我国《合同法》113 条规定：违约方的责任“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失“全面确立了违约损害赔偿的可预见性规则可预见性规则早在 1761 年法国学者波蒂埃（pothier）的著作中便已述及 ， 1804 年的《法国民法典》确立了此一规则，英美法系其后通过判例也创设了该规则，现相继被《联合国国际货物销售合同公约》 、 《国际商事合同通则》 、 《欧洲合同法原则》采纳成为一项重要的国际规则 在《合同法》之前，我国《涉外经济合同法》第 19 条 、 《技术合同法》第 17 条第 2 款 已规定了可预见性规则。

但不论是法学理论界还是司法实务界对可预见性规则总显得陌生和漠然在法学理论界，学者们鲜有研究，突出地表现在有关可预见性规则的文章寥寥无几在司法实践中也几乎找不到适用可预见性规则的判例这样，在法律文本上已存在十几年的规则，是否真正地进入社会，成为实践中的规则值得怀疑，法律表达与法律实践之间的差距令人震惊 适用范围作为可预见性规则适用应解决的前提问题之一，本文试图对该问题做初步地探讨，以期能使之明确一、可预见性规则的理论前提 （一）可预见性规则存在的必要性中国的法院是在欠缺深厚的理论基础的背景下，或者说在法学理论界尚未来得及为之提供深厚的理论基础的背景下，面对着蜂拥而至的问题只能匆匆地披挂上阵这样，法院在面临违约损害赔偿的范围问题时，从实际的运作实效上来看，可以说更多的是回避了正面解决这一问题换言之，是以其他的途径替代了正面解决该问题，如通过强调调解，或者通过违约金调解作为我国司法制度的优良传统之一，在民事诉讼中发挥着重要作用法院调解结案较之于判决结案更为省时、省力调解书的制作也较为简单，不必像判决书那样对所认定的证据、事实做出分析及需要谈出判决理由尤其是法官不必对案件的定性、证据的判断、法律的适用、规则的解释等复杂的专业问题作出回答，这在当前法官的业务素质不是很高、某些法官习惯于依经验办案的情况下，无疑是十分有利的，尤其是对较为复杂的、比较难以把握的案件，调解结案方式十分简便和方便。

然而，也正是由于调解的这些优点滋生出缺陷：由于调解书的制作比较简单，不需要充分地说理论证，便弱化了实体法对法官的约束作用法官调解案件“基本做法就是和稀泥，搞折中；不做审查、判断证据的工作，而是向双方当事人'做工作'、'讲道理'因而调解结果不是'解决'纠纷，而实际上是'化解'纠纷，只要纠纷不再存在，调解就达到了目的，不管当事人之间的权利义务关系是否弄明白了这样做，表面上看来似乎大量纠纷经由调解这种双方自愿、自主的方式解决了，实际上既对当事人实体权利的保护和对侵权行为的制裁不利，又对当事人的诉讼权利的行使无益，更严重的是，最终损害了当事人对法院的信任，从而对法治建设形成长远的、深层的危害另外，当事人之间若约定了违约金且对违约金的数额没有争议，固然能解决当事人之间的合同纠纷但《合同法》114 条第 3 款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少“说明仅通过由当事人约定违约金尚不可能完全终结问题，当当事人对约定的违约金的数额产生争议，认为违约金不足以完全填补损失时，以及违约金约定得过低或过高而致当事人请求人民法院予以增减时仍然会涉及到损失的评定以及赔偿的范围问题。

调解或是违约金的“功能替代“虽侧面地解决了违约损害赔偿范围的确定问题，但都无法完全替代法定损害赔偿金的作用，自然也无法完全取代可预见性规则的地位它们适用中产生的弊端从反面论证了可预见性存在的必要性和价值，反映出不能将可预见性规则束之“文本“高阁同时，从比较法上来看，可预见性规则不仅取得了大陆法系和英美法系众多国家的认可，而且还成为一项重要的国际规则，表现出非常强劲的势头因此，我国《合同法》选择规定可预见性规则是个明智的行为二）可预见性规则的理论基础可预见性规则在全世界范围内产生了重大的影响，被许多国家所采纳该规则能产生如此大的影响，必然有其合理性只不过不同法系对可预见性规则的正当性有不同的认识，而且即使在同一法系中，不同的学者也有不同的解释1、大陆法系理论大陆法系中对可预见性规则的正当性主要有意思说、因果关系说、政策说意思说认为，对于预见可能的损害之限制的根据在于当事人关于危险承受的意思赔偿的）预见性债务的真正原因在于约定本身的默示的条款中，此为债务人对于主债务未被履行之场合债务人的赔偿的合意 意思说是从合同的本质出发为可预见性规则寻找理论依据既然合同是双方当事人共同意思的产物，双方当事人仅对在合意的范围内负有债务，违约方必须要对自己的行为给对方造成的损失负责，而且仅仅对此负责，这些都是意思自治原则的本质要求。

这种见解自杜莫林和波蒂埃以来一直占主导地位，但目前渐呈衰弱的趋势因果关系说将可预见性规则与因果关系同视或混同，认为可预见性意味着过失，也意味着因果关系，除非被告的行为是使损害可以被预见到的很可能发生的那种，否则，我们通常会在确定因果关系上发生错误，而惩戒被告的行为实现不了法律救济的目的让被告就不可预见的损害进行赔偿，只是转移了损失而不会影响将来--使这种损害不可能发生如果损失转移本身是所追求的目标，则它应该通过直接保险立法来实现，而不是通过“昂贵的“损害赔偿诉讼可预见性是检验因果关系的唯一标准，是避免法律救济体系出现错误并使损害救济对将来产生影响的依据 因果关系说将因果关系与过错放在一起加以理解，在过错中包含了全部的责任要素存在着明显地不合理性，而且将可预见性作为因果关系的检验标准，没有认识到可预见性规则的独立意义，也没有考虑到因果关系中断的情形，所以该说现在几乎没有人采纳政策说则变得越发有力，其在基本的立场上将合同责任的限制或是视为本质的东西或是视为与看不见的立场相联系的东西该说认为可预见性规则是出于控制交易风险，鼓励交易的必要当事人从事合同交易，必定会涉及到风险，包括违约时承担损失赔偿责任的风险。

如果违约者要对违约所产生的一切后果承担责任，那么违约者必定不敢轻易地订立合同，因为他担心要承担不可预见的巨额的损害赔偿但是，若将违约损害赔偿的范围限制在可预见的范围内，则可以减轻当事人的交易风险，鼓励合同交易2、英美法系理论英美学者从不同的角度对可预见性规则进行了解释论证有学者认为赔偿的首要目的是在金钱能及的限度内，将权利受侵害方置于犹如其权利受尊重一样的状态但绝对地追求这一目的，至少在合同领域被认为是一个太严厉的规则因而需要可预见性规则的限制阿蒂亚先生也认为，让被告在正常的或可预见的基础上，而不是不正常或不可预见的基础上负责有着坚实的理性基础当事人所同意支付的价格，作为对所购买货物或服务的价值的反映，是根据对事物正常或可预见的期待计算的让当事人对不可预见的结果负责是不公平的 波斯纳先生从经济效率的角度出发，认为可预见性规则既符合公平又符合效率，认为如果风险只为契约一方所知，那么契约另一方就不应对可能发生的损失承担法律责任这一原则促使知晓风险的一方当事人采取适当的预防措施，或者在他相信另一方可能为更有效率的损失预防者或风险分散者时，可向该方当事人表明并向他支付代价，要求他承担这一损失风险。

这样，就产生了以最有效率的方法分配风险的激励比斯朴先生从另一个角度对可预见性规则进行了评析，认为哈德来案、维多利亚洗衣公司案、鹭巢二号船案关涉一个通常与侵权无关的问题：信息的有效传递合同法在具备以下四个条件时拒绝给予原告救济：1.原告掌握着被告不知道的信息2.如果被告掌握了这些信息，则可能改变自己的行为，使得其违约行为发生的可能性更小3.原告可以低成本地将这些信息传递给被告4.原告没有这么做这里的核心要点在于，当这四个条件具备时，这些信息对被告的价值比原告将这些信息传递给被告的成本高得多哈德来案确立的合同间接性规则的目的在于，鼓励这种有效率的信息传递3、本文的观点笔者认为，不论当初法国规定可预见性规则在于受罗马法的影响，也不论英国引入可预见性规则在于保护运输行业的发展，它的生命力在于符合意思自治原则以及能够实现法律所追求的公平的终极目标依据意思自治原则，当事人有权决定其合同义务范围的自由，而不履行合同义务所产生的责任亦有赖于当事人的意愿，即取决于当事人的预见合同效力是以双方当事人在订立合同时所知道或应当知道的事情和环境为基础，而当事人正是基于这种认识才做出订立合同、承担义务的意思表示，那么合同责任的限度亦应在当事人预见的范围之内。

同时，公平原则不仅要求当事人在权利义务关系上大体对等，也要求民事主体合理承担民事责任，不应使合同一方因承担责任而致权利义务显失公平随着经济发展，人们订立的合同使众多的人产生密切而复杂的利害关系在确定违约责任时，理性的公平的法律应当充分衡量各方当事人的利益，而不能厚此薄彼早在罗马法时代，债务人的赔偿责任不应当超出其订约时预见的范围就已成为罗马法公平观念的一部分 另外，如果只有一方当事人知道损失风险，那么除非另一方也知道或应当知道外，让另一方当事人就此风险承担责任是不公平的因为如果这样，就不会促使知晓风险的当事人自己采取适当的措施预防损失的发生，也不利于当事人之间以最有效率的方法分配风险二、国外法中可预见性规则适用范围的比较（一）法国法对债务不履行的赔偿范围法国民法典于第 1149 条以下设有规定，第 1149 条规定了“一般应包括债权人所受现实的损害和所失可获得的利益“（全部赔偿原则） ，接着，根据债务人的有责性（故意和非故意）在第 1150 条规定对于非因债务人故意所致不履行“债务人仅就订立契约时所预见或可预见的损害和利益负赔偿的责任“(预见赔偿原则)，和在第 1151 条中规定对于因债务人故意所致不履行规定“关于债权人履行而遭受现实的损害和丧失可获得的利益所受的赔偿，应以不履行契约直接发生者为限“（直接损害原则）。

可见，在法国法中，可预见性规则仅在当事人非故意违约时适用作为可预见性规则的例外，当违约是由于故意所致时，债务人的责任不以其可预见的损失为限对此一例外的最通常的解释为，债务人的行为剥夺了其享受责任限制之利益的权利同时，重大过失视同故意，而且即使不是基于损害对方当事人的动机的拒绝履行，也包括在故意之中因而，在故意违约及重大过失违约的情况下，债务人须负全部赔偿责任二）英国法在英国，损害远隔性规则是通过 1854 年著名的哈德来案判决创立的，指违约方对过分远离（too remote）的损害不负赔偿责任，而损失是否过分远离，则以违约方订立合同时能否合理预料（resonable contemplation）为标准英国的损害远隔性规则与可预见性规则具有相同的内涵，但在适用范围上却存在不同的观点英国学者认为“过错并非是合同责任的构成要件之一，过错程度通常也并非是计算损害赔偿范围是要考虑的一个因素，一旦发生违约，违约人是故意、过失或无过失均不重要，善意恶意并未所闻 ，因此可预见性规则可以适用于任何情形的违约，包括故意违约三）美国法美国承继了英国的判例规则，与此同时还制定了一些成文规则 《美国统一商法典》第 2-715（2）规定：因卖方违约而引起的间接损害包括：（a）未能满足买方一般或特殊的要求或需要而造成的任何损害，只要卖方订立合同时有理由知道此种要求。