在德国采用“名义雇主”模式时的10个注意事项.docx

采用“名义雇主”模式时的10个考前须知在尚未正式设立德国实体前，为了快速进入德国市场并降低初 期的财务本钱，一些企业会先行委派少数人员在德国市场“试 水”或开拓业务，由于跨境的原因，企业可能采用“名义雇主” 的模式，以针对德国法律的特殊性，本文重点提示了企业在德 国采用“名义雇主”模式时的10个关键点，其中包括：1.企业如何防止以下风险：・ 形成非预期的雇佣关系.因被认定为在德国当地设立常设机构，而需根据德国企业税法 纳税・ 因被认定为违法租赁雇员，而面临高额罚款专有知识保护、保密和竞业限制问题等2.企业跨境灵活用工的其他备选方案为了能够快速进入德国市场、开拓市场和/或降低自身的财务风 险，很多外国公司经常在尚未在德国当地正式设立法律实体的 情况下，就开始派人在德国市场拓展业务，大多数情况下，在 人员雇佣方面，这些外国公司常常使用所谓的“名义雇主”(Employers of Record / EOR)服务然而，由于德国法律的特殊性，相较于美国等其他“名义雇主” 模式非常普遍的国家，“名义雇主”模式在德国的运用并没有 那么顺利因此，外国公司在德国使用“名义雇主”模式时， 应特别关注以下重点事项。

1 .理解合同各方的关系一一在德国不存在共同雇用或双重雇 用关系的概念德国法中不存在共同雇用或双重雇用关系的概念通常，根据 相关德国法律规定，在德国生活工作的雇员要么直接受雇于“事 实”雇主，要么直接受雇于向“事实”雇主提供服务的第三方德国法为“名义雇主”模式规定了明确的职责义务结构，其中， ⑴一方面是雇用公司(“名义雇主”)和雇员之间的义务关系， (ii)另一方面是作为提供“名义雇主”的客户的某公司因需要 特定雇员的服务而与“名义雇主”之间的义务关系，因此，“名 义雇主”模式需被定性成三方关系，且两对关系所涉义务相互 之间应严格别离在使用“名义雇主”模式时，“名义雇主”会以纯格式条款与雇员签订雇用协议，而在持续的雇用关系中，任何有关解约、履约和不当行为的纪律性雇主权利都由“名义雇主”处理另一方面，作为“事实”雇主的公司控制着雇用关系中的工作内 容和服务，因为通常雇员融入的是“事实”雇主的工作组织， 因此要听从“事实”雇主的指示为了全面、明确地规范雇员 所提供的服务，“名义雇主”和相关公司通常会签订一份《主 服务协议》(“主服务协议”)2 .德国法下采用“名义雇主”模式被认定为雇员租赁 (Arbeitnehmertlber las sung)根据德国法，上述“名义雇主”模式被定性为雇员租赁(Arbeitnehmertlber las sung)。

雇员租赁受到高度监管，且需 符合《德国雇员租赁法》(Arbeitnehmeriiberlassungsgesetz -“AUG” )规定的严格的形式要求，企业必须遵守这些要求以排 除可能的风险和不良后果3 . “名义雇主”需要取得雇员租赁许可证“名义雇主”向客户提供雇员，必须获得由德国劳动局颁发的 雇员租赁许可证(Arbei tnehmeriiberlassungser laubnis - "A U-Erlaubnis")但“名义雇主”本身可能不认为他们与雇员构成临时雇佣关系，因为他们认为他们为雇员提供的临时服务只是为了 “发工资”，或者他们根本没有意识到德国法律的严 格性如果“名义雇主”没有有效的许可证，就会被视为违法租赁雇 员(unerlaubte Arbeitnehmeriiberlassung)这种违法租赁 雇员的行为可能会导致不良后果和严厉惩罚，下文第5项和第6 项将进一步详细说明4 .违法租赁雇员一一构成非预期的雇佣关系这种情况下，除非雇员在工作开始后一个月内向“事实”雇主 或“名义雇主”书面声明他/她遵守与“名义雇主”的雇佣合同， 否那么，“事实”雇主和雇员之间自始“自动”构成非预期的雇 用关系。

5 .违法租赁雇员一一被认定为当地常设机构的风险根据租赁雇员的工作类型，该雇用关系将面临被认定为违法租 赁雇员的风险，从而导致该外国实体需要根据德国企业税法纳税对这种风险的评估至关重要，因为如果雇员开展某些工作，特 别是当他们有权代表公司或应该代表公司签订合同时，那么构成 德国法律规定的所谓常设机构（”常设机构风险”）6 .违法租赁雇员一一面临高额罚款如果事实证明“名义雇主”未持有雇员租赁许可证，“名义雇 主”和“事实”雇主都可能被罚款，每次违规罚款金额最高可 达30,000.00欧元最坏的情况下，甚至可能对“事实”雇主 和“名义雇主”的管理层提起刑事诉讼7.7.:长租赁期为18个月根据德国雇员租赁法，单个雇员一般只能被租赁给公司用工18 个月（但也存在例外情况，例如在化学或汽车行业，如果公司 运营适用某些允许更长租赁期限的集体谈判协议）18个月期 满后，相关雇员要么被该公司雇用，要么至少在一定期限内不 再被派遣至该公司8.知识产权/保密和竞业限制问题一一使得保护公司利益变得更为复杂由于“名义雇主”模式存在三方关系，因此专有知识保护、保 密和竞业限制问题变得更为复杂雇员和公司之间可以通过签 订另外的协议，对知识产权/保密和竞业限制问题进行规定，以 规避由此带来的风险。

在任何情况下，仅依靠“名义雇主”和雇员之间的雇佣协议（只 在“名义雇主”和雇员之间有约束力）对知识产权/保密和竞业 限制问题进行约束是不够的，因为该雇佣协议不会也不能对雇 员为“事实”雇主提供服务做出具体规定，因为“事实”雇主 是“名义雇主”的客户9.在德国，外国公司无需通过德国的法律实体雇用自己的雇外国公司往往不知道，他们可以在德国直接雇用雇员，并不一 定要通过他们自己的德国法律实体外国公司可以通过他们的外国实体在德国雇用雇员，并将他们 轻松地在德国的薪资名册上登记注册（最好是在当地薪资服务 提供商的协助下）德国薪资名册会自动扣除所有社保缴费并代扣代缴所得税；初 始管理费和每月管理费都很低这种做法的一个明显好处是， 雇员是真正的自己的雇员，相较于被第三方雇用，雇员会感到 更舒服外国公司采用这种方式时，应经常检查是否存在上述可能被认 定为常设机构的风险，特别是根据雇员的具体工作任务，从税 收角度进行审查10.考虑所有备选方案，包括优势和劣势使用“名义雇主”模式可能是一个颇具吸引力的方案，特别是， 当“名义雇主”符合德国雇员租赁法的规定时，这样可以使外 国公司快速进入德国市场并减少雇主的责任。

但同时，外国公 司仍应该充分评估自己公司在德国的具体业务，以确定“名义 雇主”模式是否可行在某些情况下，通过自己的外国实体雇用雇员，再由德国当地 的薪资服务提供商协助其在德国的薪资名册上进行登记注册， 可能是开拓德国市场的最正确选择如果发现可能存在错误分类 的风险，采用劳务派遣方式也可以是一个切实有效的解决方案, 如果操作得当，也同样能到达预期目的作者简介Christian Maron泰乐信律师事务所慕尼黑办公室 合伙人Christian Maron律师是劳动法执业律师Christian擅长就 个人和集体劳动法问题为公司和决策者提供法律意见，尤其擅 长为以下事项提供咨询：不公平解雇纠纷、企业日常劳动法法 律意见、起草劳动合同、劳动补偿协议以及劳动关系解除协议Johannes Simon泰乐信律师事务所杜塞尔多夫办公室合伙人Johannes Simon律师为德国本土及国际企业就个人和集体劳动 法的所有相关事项提供法律意见他重点关注的法律专业包括 外部人员的合规性、灵活就业人员的过渡期、内部外包、重组 以及公司共同决定权Benedikt Groh泰乐信律师事务所慕尼黑办公室律师Benedikt Groh律师是劳动法执业律师，他为德国本土和国际客 户就个人和集体劳动法的所有相关事项提供法律意见。

他的工 作重点是协助北美公司进入德国市场，并就建立和终止雇佣关 系提供咨询律所简介泰乐信律师事务所(Taylor Wessing)泰乐信律师事务所(Taylor Wessing)作为在跨境交易领域著名 的国际律所，是德国具有百年历史的最大律所之一，长期为全 球快速开展的高科技行业提供专业的法律服务，其核心服务理 念是：用创造性思维协助客户解决全球化开展中所面临的商业 难题泰乐信从1985年起服务于中国国有及民营上市公司在欧洲的投 资、并购及本地化运营，是最早在中国设立办公室的欧洲律师 事务所之一，中国客户主要来自汽车、机械、医疗及生命科学、 能源环保、信息科技、银行及消费品等行业通过覆盖欧洲、中东和亚洲共计17个国家和地区的29个办公 室，泰乐信致力于为客户提供全球一体化的综合法律服务。