刘双舟 2015深圳广告法讲座.ppt

新广告法热点解读与实务研究,刘双舟中央财经大学法学院教授、副院长中国广告协会法律咨询委员会主任,广告法的主要变化（比较分析）广告法的争议热点（实务研究）,2018/1/3,广告法的主要变化一、广告法的新增内容二、广告法完善的制度,广告法的争议热点三、法定代表人代言问题四、员工代言及相关代言问题五、性别逆向代言问题六、不满十周岁儿童代言问题七、朋友圈转发广告问题八、极限用语问题九、虚假广告认定问题,2018/1/3,这次《广告法》的修订是一次全面的修订，由原来的49个条文扩充到75 个条文其中，新增条文33个，删除条文3个，原文保留或只做个别文字调整的8个条文，修改了35个条文（包括5个合并条文）2018/1/3,一、新增的内容（33个条文）,新增的内容主要表现在四个方面：（一）广告内容准则；（二）虚假广告治理；（三）互联网广告规制；（四）其他新增的制度一）新增的广告内容准则,2018/1/3,主要包括：医疗广告、保健食品广告、酒类广告、教育和培训广告、招商投资广告、房地产广告、种子类广告等这些新增广告准则大致又可以分为三类：,2018/1/3,第一、医疗、保健食品与酒类广告,医疗广告准则原《广告法》只规定了药品和医疗器械广告的准则，没有涉及到医疗广告，这次新增了医疗广告准则，与药品、医疗器械同属第16条。

新《广告法》规定，医疗广告不得含有下列内容：,1.表示功效、安全性的断言或者保证包治百病”、“药到病除”、“无毒无害”、“灵丹妙药”、“祖传秘方”、“无效退款”、“保险公司承保”等2.说明治愈率或者有效率医疗服务、药品、医疗器械的治愈率或者有效率通常是该商品或服务在生产检验或临床试验中的取得的数据这些数据的准确性与样本大小、采集方式等多种因素有密切的关系无论何种药物和医疗器械，都有特定的适应病症和主治功能，而影响疾病治疗的因素是非常多样化的3.与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较比较广告作是一种特殊的广告方式，指采用比较方式进行商品或服务的广告宣传4.利用广告代言人的名义或者形象作推荐、证明利用机构和人员的名义和形象进行广告宣传，容易赢得患者和消费者的信任，更容易产生误导作用5.法律、行政法规规定禁止的其他内容除了本条规定的情况外，其他法律、行政法规中对药品、医疗器械、医疗广告中禁止含有的内容有规定的，在进行这些商品和服务广告时，也必须严格遵守保健食品广告准则本次广告法修订，在总结经验的基础上，归纳出了违法保健食品广告的共性，形成了第18条的内容，规定保健食品广告不得含有下列内容：,表示功效、安全性的断言或者保证；涉及疾病预防、治疗功能；声称或者暗示广告商品为保障健康所必需；与药品、其他保健食品进行比较；利用广告代言人作推荐、证明；法律、行政法规规定禁止的其他内容。

同时，要求保健食品广告应当显著标明“本品不能代替药物”酒类广告准则原《广告法 》只是在第19条提到酒类广告，要求食品、酒类、化妆品广告的内容必须符合卫生许可实现，不得使用医疗用语或者易于药品混淆的用语但是并未对酒类广告内容准则做出具体的规定2018/1/3,新《广告法》在第23条专门对酒类广告的内容准则做了规定，即酒类广告不得含有下列内容：,2018/1/3,诱导、怂恿饮酒或者宣传无节制饮酒；出现饮酒的动作；表现驾驶车、船、飞机等活动；明示或者暗示饮酒有消除紧张和焦虑、增加体力等功效2018/1/3,第二、从保护广告农民切身利益出发，针对涉农广告监管中存在的突出问题，补充完善了农药、兽药广告准则，增加了饲料和饲料添加剂广告准则，增加了专条规定农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖广告准则农药、兽药、饲料和饲料添加剂广告不得含有下列内容：表示功效、安全性的断言或者保证；利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或者形象作推荐、证明；说明有效率；违反安全使用规程的文字、语言或者画面；法律、行政法规规定禁止的其他内容第三、根据社会发展需要，增加了教育、培训广告，招商、投资咨询、金融理财产品广告和房地产广告。

第24条、25条、26条）24条：教育培训广告不得含有下列内容：对升学、通过考试、获得学位学历或者合格证书，或者对教育、培训的效果作出明示或者暗示的保证性承诺；明示或者暗示有相关考试机构或者其工作人员、考试命题人员参与教育、培训；利用科研单位、学术机构、教育机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明2018/1/3,25条：招商等有投资回报预期的商品或者服务广告，应当对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示，并不得含有下列内容：对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺，明示或者暗示保本、无风险或者保收益等，国家另有规定的除外；利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明26条：房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：升值或者投资回报的承诺；以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置；违反国家有关价格管理的规定；对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传二）新增虚假广告治理内容,新增的与广告虚假治理有关的内容主要有两个方面：一是虚假广告的认定；二是工商广告监管职权。

2018/1/3,关于虚假广告的认定修订后的新《广告法》第28条首先明确了虚假广告的定义，即“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告并列举了虚假广告的典型情形：,1.商品或者服务不存在的（广告标的）,2.商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的（事实要素）,3.使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的（引证资料）,4.虚构使用商品或者接受服务的效果的（使用效果）,5.以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形新广告法在第55条、第56条中明确了虚假广告行为的行政责任、刑事责任和民事责任与原广告法相比，惩处力度明显增大关于工商广告监管职权在广告法修订之前，虽然广告法明确了工商部门为广告监管主体，但是却未明确其可以行使的职权以及可以采取的执法强制措施，导致工商部门的执法权力不明确，执法手段和措施有限，影响了广告监管工作的效果。

新《广告法》第49条明确规定，工商行政管理部门履行广告监督管理职责，可以行使下列职权，包括：,1）对涉嫌从事违法广告活动的场所实施现场检查；2）询问涉嫌违法当事人或者其法定代表人、主要负责人和其他有关人员，对有关单位或者个人进行调查；3）要求涉嫌违法当事人限期提供有关证明文件；,4）查阅、复制与涉嫌违法广告有关的合同、票据、账簿、广告作品和其他有关资料；5）查封、扣押与涉嫌违法广告直接相关的广告物品、经营工具、设备等财物；6）责令暂停发布可能造成严重后果的涉嫌违法广告；7）法律、行政法规规定的其他职权同时，新《广告法》第51条还明确规定：“工商行政管理部门依照本法规定行使职权，当事人应当协助、配合，不得拒绝、阻挠”这条是关于广告活动当事人对广告监督管理的协助、配合义务的规定，是本次修订中新增加的条款三）新增了对互联网广告的规制,2018/1/3,受历史局限性影响，原《广告法》仅限于对广播、电影、电视、报纸、期刊等传统媒体广告予以规范，对互联网等新兴媒体则没有涉及互联网广告的快速发展给原《广告法》提出了巨大的挑战新广告法第44条和第45条对互联网广告进行了规范主要包括三个方面的内容：,1.规定“利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定。

这是一个原则性规定互联网不是虚拟世界，而是现实世界的在网络上的反映因此，互联网广告不用游离于广告法之外这一规定从原则上将互联网广告纳入了广告法的调整范围2.规定“利用互联网广告发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭”3.规定：“互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告，应当予以制止”明知或者应知广告活动违法不予制止的，由工商行政管理部门没收违法所得，违法所得5万元以上的，并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款，违法所得不足5万的，并处1万元以上5万元以下的罚款；情节严重的，由有关部门依法停止相关业务,（四）其他新增的制度,2018/1/3,其他新增制度很多，其中最重要的有两个：一是关于自律组织的规定；二是关于公益广告的规定2018/1/3,这次广告法修订之后，在强化政府行政监管职能的同时，加强了行业自律和社会监督则新《广告法》第7条规定：广告行业组织依照法律、法规和章程的规定，制定行业规范，加强行业自律，促进行业发展，引导会员依法从事广告活动，推动广告行业诚信建设明确了行业协会的法律地位与职能。

原《广告法》的调整范围仅局限于商业广告，公益广告及其他非商业广告仍由《广告管理条例》予以调整这样的安排一方面与《广告法》应有的广告活动基本法的法律地位不相符合；另一方面也破坏了广告法律体系的完整性新《广告法》第74条规定：国家鼓励、支持开展公益广告宣传活动，传播社会主义核心价值观，倡导文明风尚大众传播媒介有义务发布公益广告广播电台、电视台、报刊出版单位应当按照规定的版面、时段、时长发布公益广告公益广告的管理办法，由国务院工商行政管理部门会同有关部门制定这一条包含三个内容：1.表明了国家“鼓励、支持开展公益广告宣传活动”的态度2.将发布公益广告明确规定为大众传播媒介的一项法定义务3.考虑到公益广告行为规范与商业广告行为规范之间存在着较大的差异，广告法没有直接对公益广告进行具体规定，而是授权由国务院工商行政管理部门会同有关部门通过制定专门的公益广告管理办法来规范公益广告活动二、完善的制度（35个条文）,2018/1/3,（一）广告代言制度的完善,2018/1/3,原《广告法》只调整广告主、广告经营者和广告发布者三类广告主体的广告行为，广告代言人不是广告活动的法定主体代言人从广告代言行为中获得了丰厚的报酬，但是造成损害消费者利益的后果却无需承担任何法律责任。

这引起了广大消费者的强烈不满长期以来，很多人认为原《广告法》中没有涉及到广告代言的问题，这其实是一种误解原《广告法》对广告代言是有规定的，但是规定的比较简单原《广告法》在第38条第3款规定：社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任这里明确规定了代言虚假广告的法律责任但是这一规定存在两点不足：不足之一是，只规定了“社会团体或者其他组织”代言虚假广告的法律责任，而漏掉了自然人个人广告代言的法律责任而自然人个人代言广告，尤其是有社会影响力的“名人”代言广告的行为恰恰是引发社会争议的焦点不足之二是，只规定了代言虚假广告的民事法律责任，而没有规定相关的行政责任同时，原广告法只调整广告主、广告经营者和广告发布者三类广告主体的广告行为，广告代言主体不是广告活动的法定主体这就导致广告代言主体的法律定位不明，在广告活动中的权利义务不清通过这次广告法的修订，进一步完善了广告代言制度及广告代言人法律责任：,1.将广告代言人纳入了广告活动主体范围，并对代言人的含义进行了规定广告法第2条规定：本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。