不动产物权登记程序的法律构造.doc

1不动产物权登记程序的法律构造内容提要：文章旨在讨论不动产物权登记的启动和审查程序的法律构造在登记的启动机制中，文章重点讨论了申请机制，界定了申请的性质、描述了申请了运行规律、讨论了申请的法律效力文章又详细论述了形式审查和实质审查之间的区分，提出我国应当采用的登记审查方式，并论述了审查的后果关键词：不动产 登记 程序 申请 审查目 次壹、不动产物权登记启动程序一、登记启动机制二、登记申请三、小结贰、不动产物权登记审查程序一、登记审查的前奏二、登记审查的方式三、登记审查的后果四、小结不动产物权登记程序是登记结果得以产生的前提，它给登记机关与民事主体提供了联系的纽带，其中充满着民事主体的期盼和利益，在实务中最具价值登记程序的运行，是登记机关涉入民事主体私人交易关系的标志，同时也是民事主体依托登记机关实现自己利益的过程，其目的指向不仅涵盖国家维持正当交易、保障交易安全的公共职能，还涉及民事主体能否有效实现私权的趋利机制，因此，它既验2证着不动产交易市场中世俗利益的流转，又具有超越私益跨向维持正常交易秩序的积极功能因此，围绕着不动产物权登记程序设置的制度，足以成为脱离物权法而成为独立的法律部门——物权程序法，这早已为德、瑞、日等大陆法系的主要成员的立法实践所证明。

在当下的中国，尽管实务中存在登记程序，但其在构造上是凌乱而不一致的，在实务上造成了制约不动产物权交易进展的后果，由此在理论上倍受批判，统一不动产物权登记程序，应当成为完善我国登记制度这个工程中的重要组成部分和不可缺少的步骤[1]然而，这只是给我们指出了完善登记程序的方向，如何完善，则要依赖对于登记程序构造的认识本文遵循前文指出的程序机理，参照本土以及他域的实践，将登记程序的逻辑构造分为启动程序和审查程序，分别探讨其中存在的具有重要性但又不受人们重视的基础制度和理论壹、不动产物权登记启动程序单从登记机关的角度来讲，不动产物权登记是其依法进行的程序性行为，具有浓厚的职权主义色彩，然而，其内容涉及民事主体之间的不动产物权归属和变化，为了防止登记机关滥用权力过度干涉私人之间的权利义务关系，就要严格限制登记机关依据职权进行的登记，而从其外部引入登记启动机制，以引发登记机关的职权行为，并指引登记机关的职权运行范围和方向但是，在必要情形下，也不能绝对排除登记机关依据职权从事登记行为，但为了保障登记的合法性，仍要在登记机关内部设立登记启动机制，以达到相互制约和监督的效用围绕登记启动机制所设立的程序，即为登记启动程序。

一、登记启动机制3以引发登记的因素为标准，登记启动机制大致可以分为两类：一为受动机制，即登记机关必须在外界因素的引致下，才能依据职权从事登记行为；一为主动机制，即登记机关无需外部因素的介入，依法直接从事登记行为这两类机制之所以均有必要，完全出于客观的需要一）受动机制在受动机制中，登记机关处于被动的位置，处于主动地位者无非是登记机关之外的、与不动产物权变动有关之主体根据这些主体的类型，受动机制分为以下两种：第一，登记申请（Eintragungantrag）不动产物权变动的当事人受制于意思表示的约束力，为了诚信履行合同义务和实现合同目的，他们具有启动登记程序的动力和压力，由这类民事主体引起的登记启动机制被称为登记申请申请机制适用于纯粹的私人交易领域，如民事主体依据自我意志进行的物权变动、在登记错误时通过更正登记等措施进行的补救等，[2]是民事主体对自己事务进行自我决定和处理的表现，与国家公权力无关登记申请是最常见的登记启动机制，下文将对其进行详述第二，登记嘱托（das Ersuchen einer Behrde）有关国家公权力机关为了达到维护公共利益（如土地征收）、维持私人合法权益（如法院实施查封等措施）等实现自己公共职责和职权的目的，要求登记机关通过登记行为予以协助，由这类公权力主体引发的登记启动机制即为登记嘱托。

与登记申请不同的是，登记嘱托的结果尽管可能影响私人的物权，但其来源于国家公共事务领域，目的在于实现国家公权力因此，嘱托与申请相比，在形式其一般采用公函形式不过，这不意味着其内容具有随意性，其同样要受到形式性的法律限制，比如澳门物业登记法第34 条第 2 款就规定：“官方实体请求登记时，无须填写登记申请表格，但该请求应4载于公函内，而公函中须指出请求登录之事实、作为该事实依据之文件及签署该公函之人之职务 ”此外，受登记嘱托公共权力属性的影响，其要受到法律的严格调整，只有在法律明文规定的情形下，具有嘱托权的机关才能依法进行登记嘱托[3]由于登记申请和登记嘱托均为登记启动中的受动机制，均是相关主体为了达到自己目的而求诸登记机关的表现，故它们被通称为“申请原则（Antragsgrundsatz）”，[4]以与登记机关依据职权进行登记的“职权主义”相对应，其结果就是没有申请或者嘱托，就没有以后的登记机关依职权进行的登记行为由于登记嘱托所具有的机理类同于登记申请，本文对登记嘱托不予详述二）主动机制在主动机制中，登记机关可以依据法定职权，对法律有明确规定的情形主动进行登记，这种登记亦称为“径为登记”或者“依职权登记（Eintragungen von Amts wegen）”。

对于不动产物权登记而言，主动机制主要体现于处理登记错误情形之中，此时，登记启动仍要遵循一定的程序，比如，根据日本不动产登记法第 63、64 条的规定，登记的错误或者遗漏处于登记官的过失，登记官应从速报请法务局或者地方法务局的局长许可，更正登记，并将其事通知登记权利人和登记义务人，其中的报请、许可以及通知均是程序运行的表现[5] 二、登记申请（一）申请的界定申请是登记程序的启动机制，其将引发登记机关的登记行为，导致不动产物权变动成就，其在登记程序中的重要性是不言而喻的，要透彻了解申请以及把握申请的运作规律，就必须对申请加以准确的界定本文欲从以下两个方面来界定申请：首先，从内在品质上看，申请无疑是当事人享5有的请求登记机关为或不为一定行为的权利，那么，这种权利属性是否就是登记请求权？[6]要回答这个问题，就必须界定申请的权利品质其次，从外在形式上看，申请是当事人向登记机关作出的请求登记的表示行为，该行为的指向对象是登记机关，指向目的是不动产物权变动，那么，这种行为具有何种性质，是否就是法律行为？[7]要回答这个问题，就必须界定申请的表示性质1．申请的权利品性申请是不动产物权变动得以受到法律承认和保护的必要途径，它要反映不动产物权变动的趋向，因此，只有与不动产物权变动有关联的当事人才有资格提出申请，其提出的申请才具有法律意义，与不动产物权变动无关之人没有申请的资格，故申请在本质是一种权利。

而且，这种权利引发了登记机关的审查、登记等程序行为，具有程序法上的意义，因此，登记申请权“是不动产物权变动交易的当事人请求登记官准予在登记簿册上记载物权变动的法律事实的权利，属于程序法上的权利”[8]对申请之权利的这种界定，揭示着其与登记请求权的区别：第一，权利性质不同登记申请权是程序性权利，是依据登记法产生的引致登记程序运行的权利[9]登记请求权则是涉及不动产物权变动法律关系的一方当事人请求他方协助办理申请登记的权利，如果他方拒绝协助时，请求权人可以通过司法救济来实现自己的目的比如，瑞士民法第 665 条第 1 项规定了土地所有权的登记请求权，其内容为：“有取得所有权理由的取得人，对所有人有请求登记的权利，如所有人拒绝时，有请求法院判与所有权的权利 ”登记请求权的依据是物权实体法中法律关系，它既可以是物权性法律关系（如抵押权因为债权受偿而消灭，但没有办理涂销登记，同一不动产上的典权人即可根据自己的物权请求权请求涂销该抵押权的情形），也可以是债权性法律关系（如房屋买受人依据房屋买卖合同，请6求房屋出卖人申请房屋所有权移转登记的情形）第二，权利指向不同登记申请权的指向对象是登记机关，登记机关因此而享有介入当事人实体法律关系的权利，并负担审查等程序义务，由此而言，登记申请权是超越当事人而指向登记机关的权利。

登记请求权的指向对象则是当事人内部，即其是与登记机关无关的权利有学者就从权利指向的角度，将登记申请权界定为“对登记官吏，要求为登记之公法上的权利”，将登记请求权界定为“对于登记义务人，请求为协理于登记申请之私法上的权利”[10]第三，权利主体定位不同登记申请权的权利主体一般被称为“登记权利人”（或者“受益人”“Gewinnender Teil”）和“登记义务人”（或者“致损人”“Verlierender Teil”），前者是因为登记并在登记簿上显示的直接取得利益或者免除负担的人（如房屋所有权的受让人），后者是因为登记并在登记簿上显示出来的失去利益或者得到负担的人（如房屋所有权的出让人）[11] 在通常情况下，正如下文所言，共同申请是登记申请的常态，在这种情况下，登记权利人和登记义务人一般都是登记申请权人对于登记请求权而言，其主体被称为“登记请求权人”，义务主体被称为“配合登记义务人”，即其主体只能是一方在一般情况下， “登记权利人”与“登记请求权人”为同一人，但是，在特殊情况下，如房屋所有权受让人不欲申请登记，则出让人就成为请求权人，这时，程序法上的“登记义务人”就成为实体法上的“登记请求权人”，程序法上的“登记权利人”则是实体法上的“配合登记义务人”。

[12]第四，权利主体资格不同据此，登记申请权的主体必须是与登记有直接利害关系之人，这种关系能够在登记簿上显示出来，故登记权利人在申请登记时必须是登记簿上的权利人，否则，即不得成为登记申请权的主体比如，A 将房屋出卖给B，但 A 对该房屋没有处分权，在登记簿中不是房屋所有权人，相应的，B 也与该7登记簿中的房屋所有权人没有利害关系，它们就不能对该房屋所有权享有申请权而登记请求权主体则无该资格限制，在上述事例中，B 依据对于 A 的合同债权，有权要求 A 履行合同，此即为登记请求权，只不过其不能现实实现而已第五，权利制约要素不同登记申请权是否运行以及在何时运行，完全由当事人自己掌握，虽然法律一般规定登记申请应当在特定期限内作出，但是该期限仅仅属于训示期间，即使申请逾期，也不会发生权利消灭的效果[13]但是，登记请求权运行的依据是存在物权变动、实体权利和登记簿上权利不一致等情况，建立在债权法律关系基础上的登记请求权还要受到诉讼时效期间的限制第六，权利运行结果不同登记申请权的运行会出现登记机关办理登记与不办理登记两种结果登记请求权运行的结果是协同登记义务人同意申请登记，从而由当事人双方共同提出登记申请，此时，登记请求权与登记申请权的关系就是“为在登记簿上实现实体上之登记请求权，必须透过登记法上所规定之架构——登记法上之登记请求权”[14]，其最终结果等同于登记申请权的运行结果；或者是协同义务人不同意申请登记，登记请求权人通过司法救济获得权利支持后，再通过登记申请权的运行达到登记机关办理登记的目的。

2．申请的行为性质在不动产登记法是物权程序法的大前提下，登记申请具有程序法行为的意义，这是其基本属性申请处于登记程序机制之中，其一旦运行，就要引发登记机关的相应行为，这种行为可能还要涉及其他人（如对登记提出异议抗辩的利害关系人），因而，从整体上看，申请仅仅是登记程序中的一个环节，它不能像法律行为一样具有独立存在的意义从这个角度理解申请，其与司法诉讼程序中的起诉具有相同的性质，即它们均是引致国家公权力机关依据职权从事相应行为的表示登记申8请是希冀登记机关进行登记的表示，它不是法律行为或者意思表示（rechtsgeschftliche Willenserklrung），而仅仅是纯粹的程序性行为（Verfahrenshandlung）[15]如此界定申请的行为性质，就意味着，民法中的法律行为制度不能直接适用于登记申请等程序性行为，只能根据规范目的以及利益类型进行类推适用[16]其最突出表现就是登记申请不能被撤销（nicht anfechtbar），即使当事人主观上并没有申请登记的。