论基于所有权的物权请求权1.doc

论基于所有权的物权请求权（上）论基于所有权的物权请求权（上）内容提要：物权请求权的制度设计以基于所有权的请求权为核心基于所有权的物权 请求权包括所有物返还请求权、所有权妨害除去请求权和所有权妨害预防请求权所有物 返还请求权以相对人无权占有所有物为实质要件所有物返还请求权的效力应及于孳息， 而添附与合理费用原则上得由所有人给予补偿法律在保护所有物返还请求权的同时应为 相对人设置合理之抗辩事由妨害除去请求权与相邻关系请求权互不相同而又互为补充， 共同形成对不动产所有权的法律保护体系妨害预防请求权应为独立类型的物权请求权而 不应包含在妨害除去请求权之中 关键词：物权请求权 返还请求权 妨害除去请求权 妨害预防请求权所有权是财产权利的核心，是其它各项财产权利得以产生和存在的基础，民法对所有权给 予格外的关注与保护是最自然不过的事事实上，自罗马法开始，所有权就一直成为财产 法的核心，正如学者指出的：“在罗马法中，最引人注目的制度之一就是所有权在优士 丁尼民法典中所采用的所有权模式较之于任何私法制度都更具有绝对性所有者享有绝对 的产权，他对其所有的物享有绝对的支配权；其对于物的使用权也极少受到公法的限制， 几乎同样可以称之为绝对权。

”[1]正是由于所有权这种至尊至优的地位才衍生出对所有权 的一系列保护制度，而罗马法中的所有物返还之诉、排除妨害之诉（所有权保全之诉）就 是专为保护所有权而设计的 近代以来，罗马法中的所有权绝对主义为民法法系国家之立法与学说所承传，所有权绝对 和私有财产神圣不可侵犯成为民法三大原则之一[2]尽管自二十世纪以来， “所有权之社 会化乃一方兴艾之现象” ，[3]所有权的享有与所有权的行使均受到越来越多的限制，然则 所有权在财产法中的核心地位依旧，物权立法仍以所有权为中心，此乃所有权之性质与地 位所决定是故，在物权的保护中仍以所有权的保护为基本线索，如《德国民法典》 、 《意 大利民法典》 、 《俄罗斯联邦民法典》 、 《中华民国民法典》等，无一不是规定基于所有权的 返还请求权和妨害排除请求权，再在他物权中设立准用条款 然而，我国目前的立法中尚无关于物权请求权制度的规定，物权请求权的基本理论在我国 仍有研究之必要，物权请求权的具体类型以及各种物权请求权的构成要件、效力等也需予 以明确一、物权请求权的特征 物权请求权是指物权的圆满状态被妨害或有被妨害之虞时，物权人为排除妨害或防止妨害 发生，得对现为妨害或将为妨害之人请求为一定行为之权利。

[4]作为民事权利之一种，尤 以与债权请求权相比较，物权请求权具有如下特征： 首先，物权请求权基于物权而产生，享有物权是行使物权请求权的前提物权为权利人直 接支配物并享受其利益之权利，包括自物权和他物权凡合法享有物权的人，无论是自物 权人或他物权人，即享有物权请求权，反之，不享有物权便无从行使物权请求权，尽管权 利人仍可行使其他请求权如债权请求权或占有请求权 其次，物权请求权为请求权之一种，惟当物权受有妨害时始得发生请求权是指权利人要 求他人为一定行为或不为一定行为的权利，与其对应的则是支配权支配权是指直接支配 权利客体之权利，如人格权、身份权、物权及知识产权依民法之一般原理，私权得分为 绝对权与相对权，在财产权的场合，绝对权即为物权，相对权即为债权物权有请求权之内容，债权也有请求权的内容在相对权，请求权往往就是其享有的权利的内容，故债权 本身的性质即被视为请求权，但债权的请求权并不就是债权在绝对权，请求权仅为权利 之一种可能的表现，在权利不受侵害的情况下，其请求权则隐而不现，权利人无需也无从 行使请求权，但“一旦物权遭受侵害，则随时可以发动，且其发动不限次数，受一次侵害， 即可表现一次请求权也。

” [5]在物权人享有物权的期限内，其请求权也许从未发生（从未 受到妨害） ，但只要受有妨害，即可随时反复多次发生，并不因一次之行使而消灭，且每次 之内容也可变化，例如所有物权被他人侵占，所有权人即行使所有物返还请求权，旋又被 他人设置妨碍影响支配，所有权人又可行使妨害排除请求权物权请求权的这一特征是其 与债权请求权的显著区别 再次，物权请求权属于物权效力之一种，旨在通过回复物权的完满状态而实现对物权的保 护物权为支配权，其支配力何以为载？盖由优先力、排他力、追及力与物权请求权组成 严密之效力体系，方保物权之绝对性、对世性效果之实现故物权请求权尽管以受有侵害 时方能发动，但却不以惩罚制裁侵害人为目的，而以回复物权支配力之完满状态为追求， 其责任承担（请求内容）也不以填补物权人所受实际损害为计算，而以排除影响物权人权 利行使之妨害事实为已足正是基于此，物权请求权的发生以妨害物权行使的圆满状态的 事实存在为已足，而无须侵害人主观过错之证明此乃物权请求权与债权请求权的又一重 要区别 由是观之，物权的请求权系以物权为基础而享有的独立类型的请求权，随物权的存在而存 在，于物权的转移而转移，因物权的消灭而消灭，其行使不以相对人之主观过错为要件， 其功能不以填补损害而以回复物权人对物之完满支配为宗旨，其发动不因次数而受限制， 凡此种种，绝非作为相对权的债权请求权所具有，故物权请求权非为狭义的请求权（民法 理论上狭义的请求权是专指与支配权相对应的债权） ，而是基于物权的请求权。

极而言之， 物权请求权在责任基础、构成要件、归责原则、责任方式等诸方面均相异于侵权行为请求 权与债权请求权，此乃物权请求权独立于侵权行为请求权进而独立于债权请求权体系之根 据除此之外，民法法系创设物权请求权制度，既为物权保护之根本目标，也为立法体系 和谐协调之便利及请求权理论体系顺畅之所需二、所有物返还请求权 （一）所有物返还请求权的构成要件 所有物返还请求权，乃所有人对于无权占有或侵夺其所有物者，得请求返还其所有物之权 利[6]所有物被他人无权占有或被侵害夺，此种情形实为对物权（所有权）圆满状态最严 重之侵害，因为物权尤其是所有权乃始于对物之占有，故为所有人回复其对所有物之完满 支配状态，法律特设所有物返还请求权于所有权之上，赋予所有人基于所有权而自动地享 有所有物返还请求权这种所有人基于所有权而享有的所有物返还请求权直接地见诸于大 多数的民法典，如：《德国民法典》第 985 条规定：“所有权人可以要求占有人返还其物” ； 《俄罗斯联邦民法典》第 301 条规定：“所有人有权要求返还其被他人非法占有的财产” ； 《瑞士民法典》第 641 条第 2 项规定：“所有权人有权请求物的扣留人返还该物并有权排 除一切不当影响” ；《意大利民法典》第 948 条第 1 款规定：“物品的所有人可以向占有或 持有物品的人要求返还所有物” ；《中华民国民法》第 767 条上段规定：“所有人对于无权 占有或侵夺其所有物者，得请求返还之” 。

上述诸立法表述中，余以为《中华民国民法》之 表述较为确切且符合我们的语言表达习惯，事实上大陆学者也多采之 所有物返还请求权的构成应符合以下要件：1．须有他人无权占有或侵夺所有人之所有物之事实 此为所有物返还请求权行使的实质要件所谓无权占有，指无合法之占有权利而占有所有人之物；所谓侵夺，指违背所有人之意思而强行取得并占有所有人之物显然，侵夺形成 的占有当然也属无权占有，只是其取得占有的原因更为明显的不合法，而立法特予指明罢 了 无权占有既为所有物返还请求权行使之前提，则判断是否为无权占有便十分关键依民法 中占有之原理，占有系指对物有事实上管领之力[7]依据占有是否具有法律上之原因为标 准而作区分，可将占有分为有权占有与无权占有，凡具有法律上之原因之占有为有权占有， 也称有权源占有，该法律上之原因或依据，学说上称其为权源或本权，如所有人、地上权 人、留置权人、质权人、典权人、承租人、借用人、保管人、信托人等对标的物的占有， 分别基于其享有的所有权、地上权、留置权、质权、典权、租赁权、使用权、保管权等正 当权源是故，在法律规定或约定的期限内，所有人不得向地上权人、留置权人、质权人、 典权人、承租人、借用人、保管人、信托人等请求返还所有物。

无权占有则是指未有法律 上的原因而为的占有，也称无权源占有，如窃贼对赃物的占有、拾得人对遗失物的占有等 无权占有有时是由有权占有转化而来的，如租赁期限内承租人的占有为有权占有，而租期 届满后若承租人仍占有租赁物则转化为无权占有 2．请求权人须为失却占有之所有人 行使所有物返还请求权，其请求权主体应为失去对所有物的占有的所有权人如失去占有 者非为所有人，而为享有他物权的合法占有人，则其回复占有之请求权为基于他物权的物 权请求权，而非基于所有权的所有物返还请求权 所有物返还请求权的主体有下列诸种情形需加分析者： （1）间接占有人的请求权 所有物返还之诉多为直接占有人失却占有后向无权占有人提出，但如所有人通过出租、设 定他物权等方式而使他人合法占有所有物，或在买卖、赠与等转让中因手续等因素而致买 受人或受赠人等未直接占有标的物而仍由出卖人、赠与人等占有标的物，而在此情形下发 生第三人非法侵夺或其他原因对标的物的占有，直接占有人可基于他物权或占有向该第三 人请求返还占有物，即行使占有物返还请求权，然间接占有人即所有人是否亦得径向该第 三人行使所有物返还请求权，要求其向自己返还所有物？日本判例对之采肯定见解，尽管 有学者提出不同意见。

[8]台湾学者则多持肯定意见，认为“间接占有人（出租人、寄托人 等）不仅得向直接占有人（承租人、受寄人等）请求返还，而且于直接占有人之占有被第 三人所侵夺（例如，出租中之房屋被第三人侵入，设定地上权之土地被第三人窃占）时， 亦得向该第三人请求返还 ”[9] 作者赞同此一观点，因该种情形产生所有人失却占有之后 果，且第三人为非法之无权占有，为保护所有人之权利，应允其行使返还请求权 （2）在租赁关系中，承租人将租赁物擅自或非法转租给第三人时，出租人即所有人能否径 向第三人行使所有物返还请求权？依笔者之见，此时应区分第三人之主观状态：如为善意， 则第三人取得对租赁物的合法占有，当出租人要求第三人返还时，第三人得行使抗辩权拒 绝返还，除非出租人依法行使解约权解除其与承租人的租约，使第三人之占有失去正当权 源；如为恶意，即明知或应知承租人为无权转租或非法转租，则其占有为无权占有，出租 人可径向其为所有物返还之请求[10] （3）在按份共有中，若出现其中之一共有人超过其应有部分而占有和使用共有物，其他共 有人能否对其提出所有物返还之请求？台湾地区的判例持否定意见，其理由为：对于共有 物，所有权的比例抽象地存在于共有物的全部，在分割前无从具体辩明各具体部分分属哪 一共有人所有，因此性质上不可能为其他共有人无权占有或侵夺，各共有人之间不能主张 返还请求权，而仅能主张侵权行为或不当得利请求权。

[11]大陆学者对此判例主张不以为 然，并提出相反之见解[12]笔者以为，无论按份共有或共同共有，均有可能发生某一共 有人侵夺或无权占有共有物进而侵害其他共有人所有权之情形，其他共有人应有权请求其返还占有物，但返还是指返还于全体共有人而非返还于请求权人，换言之，仅是终止侵权 共有人单独无权占有之情形而回复由全体共有人（包括侵权共有人）共同占有之状态，裨 使每一共有人均能行使所有权例如，甲、乙、丙三人同出资购得一台冰箱置于公用厨房 共用，形成共有，但乙擅将冰箱搬入其居室而单独占有、使用，此种情形甲、丙得对乙请 求返还所有物，但非返还于甲、丙，而是回复其原来之占有状态，由甲、乙、丙共同占有 与使用又如，甲、乙、丙三人各自购得同一单元之上层、中层、下层三套住房，房屋顶 部有一平台，被甲无权占有，则其他共有人对其享有所有物返还请求权 （4）在共同共有中，若共有物被第三人无权占有，此种情形与按份共有不同，因共同共有 系由全体共有人不分份额、完全平等地支配有物，故原则上应解为不允单独之共有人向第 三人诉请返还，而应由全体共有人共同为之或经全体共有人之同意方可进行当然，若已 经全体。