我国证据失权制度的比较法探析.docx

    我国证据失权制度的比较法探析    张金翠[Summary]长期以来，我国基于忠于“实体真实”的法治传统，一直实行与之相对应的“证据随时提出主义”的举证时限制度然而，各种诟病的日益凸显使得该举证制度不得不进行变革2002年实施的《证据规定》确立的“法定证据失权”制度是我国在立法上对证据失权的初次尝试，2012年施行的《民事诉讼法》对之进行了修改，确立了“酌定证据失权制度”至此，我国的“证据失权”制度经历了从“法定证据失权”到“酌定证据失权”的两次巨大变革相比于同时代其他国家证据失权制度，我国“酌定证据失权”制度因其国情特色而具有其不可替代性；但是，就现下我国证据失权制度而言，立法上缺乏逻辑性、司法实践中难以贯彻执行等问题尚存通过对域外国家相关制度的研究启示，我国可通过严格对法官及当事人“释明权”的要求与应用、实现审前程序独立、合理细化逾期举证的法律后果等方式完善我国的证据制度，以期能够真正实现由“证据随时提出”到“证据适时提出”的转型[Key]举证时限；证据适时提出；酌定证据失权[]D90[文献标志码]A[]1000-8284（2018）03-0074-05证据是诉讼之王证据制度在整个民事诉讼系统中的重要地位是显而易见的，由此，规范举证效力最有力的制约机制——“证据失权”制度在整个民事诉讼程序中的地位也就不言而喻。

从庭前审查的独立到庭审的集中审理，再到二审的审查原则都受到证据制度的影响，一个完善的“证据失权”制度所产生的法律效果可辐射贯穿至整个诉讼过程新修订的《民事诉讼法》在《证据规定》的基础上对“证据失权”制度进行了进一步的明确化修订，但是，就修订后的证据制度而言，仍然存在诸多缺陷与不足这些缺陷和不足主要体现在其法律后果不尽合理、配套制度不够完善等方面一、域外“证据失权”制度的相关考量纵观目前各国的民事诉讼法制度，基本上每个国家都有“证据失权”的相关规定但是基于各国的诉讼理念、法制基础、审判模式等因素各异，各国在立法以及司法适用上对“证据失权”的判定标准也各不相同比较而言，英美法系国家对举证时限的把控是相对严格的，其实行法定的证据失权制度，绝对忠于对程序正义的追求；而大陆法系国家对举证时限的控制则相对宽松，实行酌定的证据失权制度，力图在程序正义与实体正义之间寻求价值平衡笔者在此将以美国、德国、日本为例对域外国家“证据失权”进行阐述与分析一）美国“证据失权”的相关规定一直以来，美国始终坚持实行绝对的“证据失权”制度《美国联邦民事诉讼规则》第26条规定：“诉讼双方当事人在发现程序中负有向对方当事人出示有关信息和证据的义务。

如果当事人不出示有关信息而又没有充分理由时，就不允许其将未出示的证人或证言及其信息资料在法庭审理、听审或申请中当作证据使用[2]美国绝对的“证据失权”制度的确立与实施，得益于其独立而成熟的审前程序，所有证据必须经审前程序的证据开示才具有证据能力，未经开示的证据不能进入审判环节美国严格的“证据失权”制度产生的影响和效果可延伸至上诉审阶段，贯穿整个案件的始终美国实行的上诉审制度是“事后审”也称为单纯的“法律审”，上诉法院在原则上仅仅审理法官自由裁量权等法律事实，而高度尊重初审法院法官或陪审团认定的事实问题不同审级法院之间在制度设置上呈相互制约的关系，上诉审法院没有推翻原审法院所认定的事实的权力，但可以对初审法院的法律适用进行审查监督这样一种上诉审制度就从根本上阻断了新证据在上诉审阶段提出的路径美国刚性的“证据失权”制度形成于高度完善的审前制度，适应于集中审理的审判制度，最大程度上维护了程序正义、提高了诉讼效率我国在2002年的《证据规定》中引用了该制度内容，建立了“法定证据失权”制度不置可否，这一制度具有其先进性、科学性，但是我国对该制度的移植却出现了严重的水土不服，于我国当时甚至当前的法制现状而言“法定证据失权”制度具有超前性是毋庸置疑的。

我国证据制度改革的历史也证明了“法定证据失权”制度在我国暂且行不通二）德国“证据失权”的相关规定与我国证据制度改革类似，德国的“证据失权”制度也经历了一次大的变革19世纪，德国实行“证据随时提出”的证据制度，进入20世纪，经过一系列变革，德国制定了在审前准备程序确认证据、固定争点和集中审理的民事诉讼制度，实现了由“证据随时提出”到“证据适时提出”的转变《德意志联邦共和国民事诉讼法》在第273条、第275条、第276条、第277条规定：“庭审前诉讼双方应当在法定的及法院指定的期限内提出诉讼主张与证据，……”并在296条规定：“……逾期提出主张的，只有当法院以自由心证认为不至于迟延诉讼，或者当事人逾期本身无过失的，才准许提出，否则法院有权驳回当事人的主张及证据而且当事人应当就其無过失予以释明言辞辩论终结之后，当事人不得再提出主张与证据[3]上述规定不仅限定了举证时限，同时，也阐明了“证据失权”的例外情况以及逾时举证应承担的法律后果德国实行的是“续审制”上诉制度，即上诉法院对初审法院的法律问题和事实问题进行全面审理在二审阶段，原则上不得提交新的证据、提出新的事实，仅以法官在自由心证情况下认定的不至于拖延诉讼、当事人不存在过失为例外，且根据德国民事诉讼法的规定，新证据不能作为提起上诉的理由，这在很大程度上避免了上诉审阶段“证据突袭”造成的审判不公。

我国与德国同属大陆法系，从“证据失权”的制度设计上看，德国与我国有诸多相似之处两国的逾期举证制度设置均以证据失权为原则，以证据采纳为例外，且两国法官均拥有自由裁量权然而，与我国不同的是，德国的“证据失权”在制度设置上更加明确、更具有可操作性首先，德国“证据失权”例外的标准更明确，即为不至于诉讼迟延与当事人无过错，而我国“证据失权”的例外则是比较笼统的当事人具备合理理由或不具备合理理由情况下当事人接受训诫、罚款从两国证据失权例外的规定来看，显然德国的证据失权制度比我国的制度更严谨且可操作性更强其次，在逾期举证的后果方面，在德国，对逾期证据进行采纳时，逾期举证的当事人就其不存在过错说明理由即可，而我国制度规定对无正当理由的当事人进行训诫、罚款，相比较而言，我国对逾期举证的审查标准更为宽松、后果却更为严格，显然这样的制度设计是不尽合理的三）日本“证据失权”的相关规定与我国证据制度发展史相类似，日本的证据制度也经历了“证据随时提出”到“证据适时提出”的变革现行《日本民事诉讼法》第156条规定：“攻击和防御方法，应当按照诉讼进行状况的适当时期提出[4]在正式开庭之前，当事人应当事先将辩论中陈述的事项和进攻、防御方法，交给对方使对方当事人做好准备。

对于证据提出程序的经过应记载于笔录中，不仅如此，对当事人所提出的攻击和防御方法以及对方当事人对攻击以及防御的回答也应该记载于笔录，其中对当事人所提出的证据要进行特别明确的记载未在笔录中记载的证据，法院不认定其具有证据能力，但若未提出事项属法官应当依职权调查的事项的，或者该证据的逾期提出未使诉讼显著迟延的，或者经释明并非由重大过失导致其在准备程序中未能提出的除外日本的上诉审制度实行的是“续审制”，上诉法院对下级法院的法律问题和部分事实问题进行审理由此，在一审中逾期提出的证据在二审中可能会被采纳且在上诉审阶段，日本法律规定并不排斥当事人提出新的事实、主张新的辩护方法，在对待提出新的辩护方法问题上以接受为原则、以排斥为例外日本的“证据失权”制度设计与制度规定与德国的相关内容近似，但与德国不同的是，日本对“证据失权”的要求更为严格、对逾期提交证据接受度和容忍度更高一些，逾期举证的当事人只要不存在重大过失，并对逾期举证行为进行释明，法官一般会对此证据予以采纳二、我国证据失权制度的立法演变（一）“绝对证据权利”到“法定证据失权”的转变长期以来，我国实行的是“绝对证据权利”（证据随时提出）制度，即未规定民事诉讼中举证时限，在诉讼终结前的任一阶段，当事人为支持自己的诉讼请求或者反驳他人的诉讼请求可随时提出新的证据、主张新的事实。

这一证据时效制度以牺牲效率为代价最大程度上保证了“实体公正”但是，迟来的正义即非正义，这种对“实体公正”的过度保护反而会导致了一系列违反诚信原则的现象的出现如：诉权滥用、证据突袭、诉讼迟延等2002年，我国发布实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在法定期限内不提交的，视为放弃举证权利对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院在审理时不组织质证但对方当事人同意质证的除外鉴于以上规定，可见《证据规定》规定了严格的“法定证据失权”制度，证据失权与否由法律明确规定，法官没有自由裁量权一方面，不可否认“法定证据失权”制度的确立的确是对我国证据时效制度长期缺失的历史性填补，不失为我国证据制度发展史的一大突破但是，从立法规定及其执行效果来看，《证据规定》对举证时效制度矫枉过正，对“证据失权”采取一刀切的原则，在追求“诉讼效率”的同时忽略了对“实体真实”的保护冒进的法律制度与守旧的法制观念之间的矛盾致使该制度在实践中形同虚设，未能发挥其应有的价值二）“法定证据失权”到“酌定证据失权”的转变2012年，我国新修订的《民事诉讼法》第65条规定：“……当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫罚款。

新修订的《刑事诉讼法》以适应国情为出发点，在平衡“正义”与“效率”的基础上，对严格的“法定证据失权”进行了修正，实行“酌定证据失权”制度修改后的“证据失权”制度改变了以往简单粗暴式的排除模式，赋予了法官较大的自由裁量权、规定了对当事人逾期举证的惩罚措施改革后，“证据失权”制度在理论上已经实现了“公平”与“效率”的兼顾，但这种看似合理的制度在司法实践中有没有真正实现其初衷、发挥其价值到目前为止还有待商榷三、我国现行证据失权制度立法的主要缺陷一定意义上说，2012年我国新修订的《民事诉讼法》标志着我国证据失权制度实现了从“法定证据失权”到“酌定证据失权”的伟大跨越但相关法律规定的逻辑性仍需进一步推敲根据新修订《民事诉讼法》的规定，当事人逾期举证产生以下三种法律后果：（1）具备合理理由的逾期，逾期提交的证据被采纳；（2）不具备合理理由的逾期，逾期提交的证据失权；（3）不具备合理理由的逾期，当事人在接受训诫、罚款后，逾期提交的证据被采纳从以上规定，我们可以看出结果一与结果三完全可以囊括所有逾期提交证据的情形，只是在“证据随时提出”主义的基础上增加了惩罚条款，而结果二处境尴尬，并没有实质的存在价值。

这种不合逻辑的立法规定极有可能使得法官在司法实践中“应受之证据不受，应排之证据不排”导致“证据失权”制度的架空或滥用这一旨在修正冒进的法律制度与守旧的司法观念之间矛盾的制度措施又回到了依靠法官職业操守才能保证实施的矛盾原点可以说，这一法律规定所蕴含的逻辑性与合理性存在较大缺陷包括：（一）导致庭前准备的虚无化庭前准备是指法院在案件受理后开庭审理前，所进行的对证据进行固定、对争点加以确定等一系列准备活动将庭前准备从法庭审理中独立出来在当前学术界和司法实践中的呼声很高庭前准备程序的完善有助于实现效率提高与公平保障的双赢庭前准备的主要功能及目的在于固定证据、确定争点以提高庭审效率，若在庭前准备阶段不能固定证据则使得这一在我国尚未独立的诉讼程序彻底失去了其存在的价值庭前审查的虚无化导致的“一步到庭”，将一切诉讼活动都留在法庭审判中进行，那么我们面对的将是一个杂乱而冗长的审判过程，于司法制度建设而言，无疑是一种冲击和后退二）加剧集中审理制的挑战性目前，我国集中审理与并行审理制度并存，且受法制水平所限对于案情复杂的案件大多采用并行审理的审判方式然而与并行审理方式相比，集。