历代典权特征略考.doc

1历代典权特征略考【摘要】史籍上关于典的最早记载最早可以追溯到西周现代意义上的典权制度之雏形可能是从南北朝时期开始形成的经隋唐、两宋、元的发展，至明、清时期，固有法上的典基本上已经成型：典与卖有了严格区分但典与质的分界却是在民国编纂民法典时方予定型的关键词】典权 特征 卖 质 历史一、问题的提出及研究进路我国古代缺乏现代意义的民法因而我国民法学多以“民法”一词，肇始于罗马法之“市民法”，后经法德之继受和发展，清末变法从日本引入我国为通说[1]（P3）这种认识，固然不无道理但是我们也须注意，在丰富而悠久的中国古代法律史中，虽无现代民法的概念，但却存着财产关系与人身关系和相应的法律调整[2]（P1）这种调整当然可以构成具有实质意义的民法规则而在所有涉及财产关系的民法规则中，有关典权的法律制度又被认为是我国所特有的法律制度诚如学者所言：典权是中国特有的制度，为各国物权制度所无[3]（P259）对于这样一个极具固有法色彩的制度，虽然理论界对之的存废仍存有争议，但梁慧星教授和王利明教授在各自所主编的《中国物权法草案建议稿》中都对典权制度作了规定因而典权之论争理应由存废之争转入典权制度的具体设计之上了，但现有的关涉典权的讨论仍大多限于典权之存废论，而尚未对典权之内容，尤其是典权的历史作深入研究。

本文试从历史的角度，对这一极具固有法色彩的制度的产生、发展以及在各个历史时期所呈现出的特点作一考证，以求更准确地构画2出典权制度在中国历史上的本来面目，从而有利于当下的立法者对之进行改造，以取其精华、弃其糟粕，进而设计出适应时代发展的要求的典权制度在作考证之前，必须先作一点说明，那就是，我认为任何制度本身都不可能是一蹴而就的换言之，任何一种制度在其产生之初，不可能完全具备其现在所具备的所有特征因而本文对典权的考察将从“典”字的词源出发，而不拘于其是否已完全具备了现在典所应具有的本质特征二、 “典”字的最早使用与典权的萌芽（一）典字的最早使用：西周时期的“典”有学者认为《后汉书·刘虞传》：“虞所赉赏，典当胡夷”为史籍上有关典之最早记载①[4]（P456）这种认识，是不合史实的经考证早在西周的《格伯 》中就已有“典”的记载该铭文曰：“． ． ． ． ． ．铸 ，用典格伯田，迈年子子孙孙永保用 ”②据此，可以认为对于典的记载至少可以追溯到西周对于《格伯毁》中“典”的含义，有学者认为其反映的已是典权关系，也学者认为实际上那不是典，而是出租，另外也有学者认为它反映的是买卖关系[5]（P155）我认为单从铭文的文义而言， “典”字似应作买卖解：因为绷生将三十亩田“典”于柏格后，柏格可以“迈年子子孙孙永保用”。

这种无期限的使用权交换应当是一种买卖关系但是必须注意到，在西周，土地属于国有或国说王有土地本身是不能买卖的因而将“典”作买卖解与历史不合同样，将“典”认为现代意义上的典亦是不合史实的，因为现代意义上的典乃活卖，它应以土地的私有为前提所以从历史角度看， 《格伯 》中的“典”应作出租解假如《格伯 》中的“典”为“租”，那么，可以认为词源意义上的“典”从其使用之始便具有用益的特色，即依“典”可以“永保用”同时，典也是对禁止买卖土地规定的一种变通做法即在西周土地归王有的背景下，由于不能够通过买卖来进行土地的3转让，但这种转让从现实角度看又是必须的，因而创造出了“典”以代替“买卖”，从而避免了对禁止买卖土地原则的违反所以可以认为“典”的产生有迂回脱法的意味这就是我们考证典的词源的两点启示二）典权的萌芽：南北朝时期的附赎回条件买卖在秦汉时期，虽然土地已经可以作为私人所有权的客体，因而土地的交换从逻辑上已经成为了可能，但史上料对这一时期中有关典卖的记载甚少因而囿于资料缺乏，现无法对这一时期的情况作论述到了三国两晋南北朝时期，土地的私有制在前世的基础上有了进一步发展各王朝对于这种私有权予以了法律上的认可，并明确了个人所有权的保护，因而为土地的典卖扫清了障碍。

从现有史料上看，现代意义上的典权制度至少可以追溯至南北朝时期 《通典·食货·田制》引《六朝宋孝王关东风俗传》云：“帖卖者，帖荒田七年，熟田五年，钱还地还，依令听许 ”据学者解释，这种帖卖（又作贴卖）是附有赎田条件的买卖[6]（P219）因而可以认为它已经具有了现代意义的典权所要求的基本特征了但必须注意的是，在这个时期对于这种附有回赎条件的买卖，史料上大多不用“典”称之上文所引之例是以帖卖称之另又有以质称之的如《南齐书·陆澄法》载“杨州主簿顾测，以两奴就鲜质钱，鲜死，子日卓 诬为卖券 ”这里陆鲜子将质券赖为卖券，企图不让质者回赎所以可以说这里所讲的质是后世所称的“活卖”又如《南史·齐宗室·坦之传》云：“． ． ． ． ． ．检家孝贫，唯有质钱帖子数百”胡三省注《通鉴》曰“质钱帖者，以物质钱，钱主给帖与之，以为照验，他日出子本钱收赎 ”总之在南北朝时期，这种附有赎回条件的买卖已经兴起，只是在当时鲜有将之以典相称的，所以可以认为南北朝时期的附买回条件的做法是后世典权制度的雏形[6]4因而史籍上，关于典的最早记载至少可以追溯至西周，而现代意义的典权之雏形则至少可追溯至南北朝时期三、典权制度的发展（一）隋唐时期的典权制度虽然隋唐时期是中国封建社会发展的鼎盛时期。

但由于在唐代法律禁止买卖、典卖、质押土地，直到开元廿五年还曾下令“诸田不得贴赁及质”因而应当说整个唐代，典卖关系并未盛行于世[6]（P318-319）然而，虽然唐《田令》有诸田不得贴赁或质的明文但实际上，永业田，以及后来包括口分田都进入了租佃、抵押、质押的过程据《旧唐书·宪宗本纪下》载：辛巳，敕：“应赐王公、公主，百官等庄宅，碾磨、店铺、东坊、园林等，一任贴典货卖 ”这里的“一任贴典”就是自由典卖在词语的使用上，唐代大多将典、质、当混为一谈如杜甫的“朝回日日典春衣 ”之中的“典”实应为质因而有学者才说：“西汉以来，则往往以典代质 ”[7]（P433）《后汉书·刘虞传》“虞所赉赏，典当胡夷，瓒数抄夺之 ”中的典当也应作质当解这种自西汉始的典质不分的状况，在唐代更加显然，而且这种典质不分的做法对后州产生了深远的影响，以至于到了今天，我们在讨论典权性质时，仍有用益抑或担保的争论③之所以会产生典质不分的情形，一个合理的解释，可能是因为典卖是由质押关系所萌生的据一份唐代的质押借贷契约记载：[6](P306-307) 显庆四年十二月二一日，崇化乡人白僧定，于武城乡王才欢边，通取小麦肆百升 ，将王年马地口分部壹亩、夏六年胡麻井部田壹亩，准麦取田。

到年不得田耕作者，当还麦肆百升 入王才租殊百役一仰田主，渠破水溢一仰佃口两和立契，获指5为信麦 主 王才欢贷麦人 白僧定——知见人 夏尾次知见人 皇甫知见人 康口口——（新疆维吾尔族自治区博物馆藏 吴震《吐鲁番文书》）在这份契约中白僧定从王才欢手中借得小麦四斛因而可以认定此为一借货契约但王才欢作为债权人可以耕种债务人白僧定的田地，若两年后白僧定不能偿还小麦，则二亩田的耕种权永归王才欢名下此外，对于这此借麦也未规定利息显然这种质押借贷关系已经包含了后世的典卖关系大概正是由于后世所称之典在历史上是由质所生，因而质、典的分界不甚明了也就不足为奇了其实，在中国历史上，把典与卖作严格区分才是更为重要的因为典与卖的区分可以使出典人避免背负出卖租产之“败家”之恶名但典与质的分界显然就没有这么迫切的压力了二）两宋时期的典权制度自两宋起，土地的买卖已完全合法化，因而典卖土地至宋代已开始普遍化这一点可以从陆游：“新寒换典衣”以及戴复“丝未落车图赎典”的诗句中得以证实因而对两宋时期典卖关系的研究应是很有价值的本文将从三方面对两宋时期有关典权的特点作一概述首先，从立法原则上看，宋代有关典权的法律大多以侧重保护典权人的利益，兼顾保护农业生产为宗旨。

比如， 《宋刑统》规定只有典契“证验显然者”方许收赎， “并无文契及虽执文契难辩真伪者，不在论理收赎之限 ”同时，严禁一物二典，否则“本6主、牙人、邻人并契上署名人，各计所欺人已钱数，并准盗论，不分受饯者，减三等，仍征钱，还被欺之人 ”如无力偿还，则勒令典契上署名之中人、邻人共同赔偿，而典当物仍归第一典权人很明显，无论是在收赎时，对文契真实性的严格要求，还是对重复出典的禁止和赔偿性规定，其最终目的不外乎保护典权人的利益这种对典权的保护与宋代注重对债权人的保护立法宗旨是一致的当然对于典权人的保护并不是无任何限制的天禧四年就有诏令：“其田庄因平渍吞并典质者，许元主收赎”（《长编》卷九五）该诏令的用意便在于保护农业生产其次，在不动产的优先购买权问题上，宋代首次规定了典权人的优先购买权这一点在典权发展的历史上尤值关注因为在宋代以前出于维护宗法宗族制的考虑，历代多规定亲邻的优先购买权北宋归纳总结了前世的经验，一方面在《宋刑统·户婚·典卖指当论竞物业》中规定了亲邻优先购买权；另一方面还规定在典卖后若再绝卖，必须先问典权人据《宋会要辑稿》记载：“雍熙四年权判大理寺殿中待御史李范言：准刑统应典卖物出，先问房亲，房亲不要问四邻，四邻不要，他人并得交易。

若亲邻着价不尽，亦任就高价处交易者今许敕文止为业主初典卖与人之时立此条约，其有先已典与人为主，后业主就卖者，即未见敕条窃以现典人已编子籍，至于差税与主不殊，岂可贷卖之时不来询问，望今后应有已经正典物业，其业主欲卖者，先须问现典之人承当，即据余上所值钱数，别写绝产卖断文契，一道粘连元典并业主分文契批印收税，付现典人充为永业，更不须问亲邻如现典人不要，或虽欲收买，着价来至者，即须尽时批退 ”这一奏言得到了批准，从而使宋代不动产优先购买权的法律规定更加完善最后，由于宋代立法上注重对典权人的保护，而且也认可了典权人的优先购买权因而造成在实践中，典权人在出典人回赎时的阻拦刁难，从而以图谋取贫人之产7业对此， 《宋代名公书判清明集》载胡石壁判《典主迁延之务》案有淋漓尽致的刻画：“当职观所在豪民，图谋小民产业，设心积虑，皆是如此当务开之时，则迁延日月，百般推托，或谓寻择契书未得，或谓家长外出未归乃至民户有词，则又计嘱案司，申展文引，逐限推托，更不出官展转数月，已入务限矣遂使典田之宗终无回赎之日 ”虽然宋高宗绍兴年间开始允许入务后也可以受理田宅诉讼但问题是官司虽然受理了，但也难保佃户得胜[5]（P109）除了以推延时日外，典权人还故意在出典土地上大兴土木，进而要求出典人回赎时除支付典价处，还得偿付树木价款，从而以此逼迫农民放弃回赎，最终达到侵吞农民土地的目的。

对此，北宋中叶作出了有利于出典人的规定依《宋会要辑稿》食贷六三载：“天圣人年知坊州扬及上言：‘民马固状典得马延顺田，计钱三千后栽木三百（？），原契每根赎日理三十钱臣详显：是有力百姓将此栽木厄寒贫民，占据地土，岂可原典六千，赎田之日却理钱十千？从祖作 ，邀勒贫苦，永不收赎如不止绝，恐豪猾人户转侵孤弱，竟生词讼自今后如典地栽木，年满收赎之时，两家商量：要，即交还价值；不要，取便斫伐，业主不得占各 ’”这种做法，虽然从公平和效益角度看，并不可取因为典物上的增值物，出典人收赎时，若不能收割或挪移，那么应当由出典人继受， （毁损它是不经济的），从而也应给典权人以相应补偿但是，从现实角度来看，若作如此规定，则很可能使典权人故意在典物上添附，进而高价索赎因而后世有关典物回赎的立法大多沿袭北宋的做法：规定回赎仅以典价为限三）元朝的典权制度蒙古贵族入主中原建立元朝之后，由于统治者的原因而使得南宋发展起来的商品经济，基本上被扼杀了但作为现实财产流转关系的反映的典权不仅在元朝仍有使用，而且也形成了自身的一些特色第一，元朝法律对田地典卖规定了严格的法律程序早在至元七年十一月就有诏8曰：“尚书户部照得，即日多有典卖田宅之家，为恐出纳税钱，买主、卖主通行捏合，不肯依例写契，止有借钱为名，却将房屋质押，如此朦胧书写，往往争讼到官，。