单位行政违法双罚制的规范建构 附行政性信用惩戒制度建构.docx

摘要】为强化对单位违法的威慑力，现代行政处罚逐步引入双罚制双罚制是指对于单位行政违法行为，同时给予单位及相关责任成员行政处罚的法律责任制度作为一种新的处罚制度，双罚制应从立法政策、构成要件、法律责任三个维度进行规范建构在立法政策层面，双罚制应采“法有特别规定才适用”的局部适用模式；在构成要件层面，应准确认识单位违法的双重构造，从单位和成员两个维度、客观和主观两个方面确立双罚制的特殊构成要件;在法律责任层面,应基于组织抑制的合规思路补强单位自身的处罚责任，并对成员应受处罚的身份范围及责任进行适当限缩关键词】政府规制；单位违法；行政处罚；双罚制弓I言进入工业社会以来，以企业法人为代表的单位组织盲目追逐经济利益而罔顾社会福祉的活动，成为引发环境、健康、安全等公共风险的重要源头作为政府规制的重要工具，行政处罚亦围绕单位行政违法行为（以下简称“单位违法”）编织了庞大而细密的法网传统上对单位违法的行政处罚主要针对单位本身，不涉及决定或实施违法行为的单位成员O这在一定程度上导致违法责任主体与行为主体分离，阻滞了行政处罚的威慑效果对此，现代法律在处罚单位的基础上，将负有责任的单位成员一并纳入处罚范围这在理论上被称为“双罚制二尽管《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）尚未对单位违法的处罚制度作出统一规定，但诸如生态环境、食品药品、公共安全等一些特别法领域已经引入双罚制来提升行政处罚的威慑力度。

例如，2019年10月11日修订的《中华人民共和国食品安全法实施条例》（以下简称《食品安全法实施条例》）引入“处罚到人”的立法思路，通过第75条规定了附条件的双罚制，强化了食品生产经营者的主体责任2020年4月修订的《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》也突出强化了单位违法中有关成员的个人责任面对单位违法双罚制的丰富实践，相较于刑法学对单位犯罪的系统研究，行政法学有关成果并不多见，既有研究虽不乏启发，但尚未形成体系化的认识这间接导致立法和执法中出现困惑：（1）在立法政策层面，究竟应当对所有单位违法行为普遍适用双罚制，还是仅对部分单位违法行为局部适用双罚制？（2）在构成要件层面，单位违法过程涉及单位和成员两个行为主体，双罚制的成立是只需统一考察单位维度的构成要件，还是应当对单位和成员的构成要件分别判断？二者的要件内容为何？（3）在法律责任层面，对单位以传统财产罚为主的责任模式能否有效抑制单位再犯？对成员处罚的责任边界何在？本文拟从规范角度对这些问题提出探讨一、双罚制立法政策之选择不同于“以处罚自然人个人为原则”的刑罚，规制各类市场主体在社会生活中“有组织的不负责任”所造成的社会负外部性，是现代公共行政的重要任务，故立法者理所当然地将单位和自然人一道作为行政处罚的固有责任主体。

也就是说，对单位违法而言，在处罚单位这一固有责任主体的同时处罚成员，并非行政处罚法的逻辑必然，而是基于法律威慑的政策考量对此，立法者拥有选择余地一）立法政策之分歧基于这种逻辑，理论和实践中对单位违法双罚制形成了“普遍适用”和“局部适用”两种不同的立法政策：1 .普遍适用模式，即除法律另有规定之外，凡是单位违法行为均实行双罚制例如，台湾地区“行政罚法”第15条规定，“私法人之董事或其他有代表权之人,因执行其职务或为私法人之利益为行为，致使私法人违反行政法上义务应受处罚者，该行为人如有故意或重大过失时，除法律或自治条例另有规定外，应并受同一规定罚镣之处罚」相似的立法例还有《德国违反秩序法》第30条2 .局部适用模式，即仅针对部分单位违法行为设定双罚制；如法律无特别规定，其他一般性的单位违法行为仍以单罚制为原则例如，2017年公布的《中华人民共和国治安管理处罚法（修订公开征求意见稿）》第17条拟规定，“单位违反治安管理的，对单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照本法的规定处罚本法没有规定，其他法律、行政法规对同一行为规定给予单位处罚的，依照其规定处罚」这实际上是肯定了治安管理处罚法之外实行单罚的立法政策。

我国刑法对单位犯罪的设定和处罚也采用此种模式，根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第30、31条的规定，单位实施危害社会行为的，法律规定为单位犯罪的才负刑事责任，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚那么，在这两种模式之间应当如何取舍？（二）局部适用模式之提倡从责任基础和体系协调两方面分析，笔者认为单位违法双罚制的立法政策采局部适用模式更为妥当1 .就责任基础而言，随着法人拟制说的式微和法人实在说得到普遍认可，单位已在行政法上被法律赋予完整的行为能力和责任能力，自然人并非单位违法中的必要责任主体如果要突破法律的一般框架而将自然人（单位成员）一并作为单位违法行为的责任主体，就需要更强的论证理由在刑罚领域，立法者否定单位犯罪全面实行双罚制的理由是：“由于单位犯罪的复杂性，其社会危害程度差别很大，一律适用双罚制的原则，尚不能全面准确地体现罪刑相适应的原则和对单位犯罪起到足以警戒的作用行政违法行为作为受到法律责难的行为，其本质也是具有相当社会危害性并破坏法秩序的行为，处罚设定之根本目的在于预防或制裁具有社会危害性的行为由此，就可罚性而言，实行双罚制的正当理由应定位于法益侵害的严重性，亦即对于部分社会危害程度极高的单位违法行为，才有必要通过双罚制强化威慑；否则，单独处罚单位即可。

治安管理处罚领域即是未实行双罚制的一个典型《治安管理处罚法》与《刑法》具有同质性，二者所规范的社会关系、行为性质存在一定重合但为何《治安管理处罚法》未沿用《刑法》第31条确立的双罚原则，而是反其道对单位违法实行单罚制？理由或许在于：”与单位犯罪相比，单位违反治安管理行为所造成的后果较小，大多数甚至没有实际危害后果，只是有发生危害后果的潜在危险性」2 .从我国现行法律体系观察，双罚制目前主要存在于生态环境、食品药品、公共安全、金融监管等部分立法领域，“宏观来看，我国大部分行政领域对单位违法仍然将单罚制作为基本的处罚方式，并未规定双罚”相反的如，《中华人民共和国税收征收管理法》对单位违法行为一般情况下只处罚单位即便在同一部法律内部，也有不少立法对一些单位违法行为实行双罚制，而对另一些单位违法行为实行单罚制例如，《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第205条对证券公司违法为客户买卖证券提供融资融券的行为规定双罚制，同法第210条却对证券公司违背客户委托买卖证券、办理交易事项的行为规定单罚制这表明，我国实证法已在很大程度上采用局部适用的双罚制模式若在行政处罚中重构普遍适用的双罚制模式，必将牵一发而动全身，不仅将消耗巨量立法成本，还会损及法律秩序的稳定性。

二、双罚制构成要件之解构确定立法政策后，双罚制适用的关键就在于构成要件的涵摄但所谓“双”罚，究竟是一个抑或两个构成要件？其构成要件的规范构造又包括哪些内容？对这些问题的认识，理论和实务上都处于模糊或分歧的状态，须基于单位违法的形态结构加以分析一）双罚制构成要件的规范模式辨析单位违法涉及单位和成员两个主体及其实施行为在规范上如何评价这两个主体和行为，形塑了单位违法双罚制构成要件的规范模式L在实证法上，我国对双罚制构成要件的立法规定呈现两种模式1）“重合模式:即立法对单位和成员规定统一的行政法义务，二者应受处罚行为的成立共享一个构成要件例如，根据《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）第118条的规定，生产、销售假药的，除依照该法第116条处罚单位之外，还要对有关成员处没收违法收入、罚款、终身禁止从业或行政拘留的处罚在这个条款中，单位和成员应受处罚行为的构成要件完全一致，即“生产、销售假药”诸如此类的立法例还包括《证券法》第181〜185条、《中华人民共和国反恐怖主义法》第83〜84条，等等2） “复合模式:即立法对单位和成员规定的行政法义务不完全相同，二者应受处罚行为的成立要件仅部分重合，除符合单位违法的一般构成要件外，成员应受处罚行为的成立还须满足其他附加要件。

相较于重合模式，复合模式的立法例目前较少，代表之一如《食品安全法实施条例》第75条规定，对于单位食品安全违法行为，有关成员“故意实施违法行为”“违法行为性质恶劣”或“违法行为造成严重后果”的，一并处以罚款2 .双罚制构成要件不同模式的背后，是对单位违法形态结构的认识分歧1）重合模式对应单位违法形态结构的“单一构造论:持该论者主张，尽管单位违法表面上存在单位和自然人两个应受行政处罚的主体，“但自然人成员所应负的行政违法责任的根据，仍是法人违法，而并非其自身独立的违法行为，他们是作为法人的有机组成部分参与实施违法的”，即一个违法行为、两个违法主体还有学者走得更远，认为“单位违反治安管理行为的主体只能是单位本身,单位负责人或其他人员的行为是单位违反治安管理行为的有机组成部分，因此不应成为与单位并列的违反治安管理行为主体:这实际上否定了单位成员的违法主体资格及法律责任能力基于这种认识，立法不加区分地对单位违法中的单位和成员规定同一构成要件2）复合模式是单位违法“双重构造论”的实践映射持该论者认为，单位违法的形态结构表现为两个违法主体、两个违法行为以及内容不同的主观过错在构成论上，单位违法存在两个构成要件，单位责任与成员责任应适当分离,彼此独立，是否追究单位的责任并不影响对成员责任的追究与否，反之亦然。

3 .“单一构造论”为单位违法的处罚提供了一个简明模型，具有减轻思维负担的优势，但其缺陷也显而易见1）在功能层面，无论根据法人实在说还是法人拟制说，单位之权利享有与义务履行，必须由特定的机关来实现，而机关在实现单位目的时，仍要依赖于自然人，“自然人在法人的活动中仍处于主导地位:公司法学者也指出，“现代公司法理论的依据是把公司经营者视为公司所有者本人即股东的代理人的代理理论，在此背景下，如何监管、监督经营者这个公司治理问题成为公司法中的中心课题:从特别预防的角度，“单一构造论”忽略成员能动地位及其行为作用的主张失之片面，不利于威慑和抑制单位违法2）在规范层面根据行政处罚法上的“自己行为责任主义”，相对人仅因自己违法且有责行为而受到处罚，法律不得规定相对人为他人的违法行为承担行政责任单一构造论”认为成员在单位违法中仅作为单位的组成部分参与实施违法，不具有自身独立的违法行为在此情况下实行双罚制，实际上是在否定成员违法主体资格的同时，又令其为单位的违法行为承担责任,有违自己责任主义而且，根据包容于单位的同一违法行为及构成要件，分别给予单位和成员两次行政处罚，也有违一事不二罚原则此外，“单一构造论”认为成员与单位一道对单位违法行为承担连带责任的主张也存在逻辑矛盾。

从法理上讲，连带责任具有给付的同一性、消灭的整体性、主体的多数性和平等性等本质属性一方面，给付的同一性和消灭的整体性固然契合单位作为不可分割整体之单一构造特质但另一方面，单一构造论认为单位违法行为中只有一个违法主体即单位，成员仅作为单位之手足参与实施违法行为，这与连带责任的主体多数性和平等性之间存在不可调和的矛盾4 .相较之下，“双重构造论”有助于避免“单一构造论”的缺陷，科学揭示单位违法的形态结构首先，它客观反映了成员在单位违法中的独立地位和能动作用，有助于从源头上预防和抑制单位违法其次，它能够有效克服单一构造论对自己责任主义及一事不再罚等行政处罚基本原则的违拗，从根本上解决成员“代人受过”和对一个违法行为两次课罚的理论困境但应指出，双重构造论关于“单位责任与成员责任彼此独立”的主张不能成立不难发现，此论源于单位犯罪研究中的“单位责任与单位成员责任分离论”,二者内容几乎如出一•撤但将之套用于单位违法中，则是一种误区在单位犯罪中，单位与成员的刑事责任分离的理论基础是法人拟制说，自然人才是刑罚的固。