当前医疗损害赔偿纠纷的鉴定问题研究.docx

    当前医疗损害赔偿纠纷的鉴定问题研究    贺雅迪[摘　要] 随着《侵权责任法》的实施，医疗损害鉴定在医疗损害赔偿纠纷中越发重要，而医疗损害鉴定的“二元化”问题日益凸显，通过对医学会鉴定与法医司法鉴定模式的对比研究，建议在完善相关法律法规的基础上，建立一元化的医疗损害鉴定模式[Keys] 医疗损害鉴定；问题；研究D926　　　：A　　　　：1672-8653（2016）02-0043-03［作者简介］贺雅迪，女，中南林业科技大学政法学院研究生，研究方向：诉讼法学（湖南长沙，410004）当前，我国的医疗水平随着改革开放以来医疗科技技术的提升与医疗团队的不断进步，得到了极大的发展但是随着公民个体维权意识的增强，医患之间的矛盾愈演愈烈，特别是医疗损害赔偿纠纷所引发的的诉讼或非诉讼案件逐年上增甚至于恶性案件也是时有发生，各种形式的“医闹”常见报导医疗损害赔偿纠纷案件往往牵涉到了专业的医学临床问题，审理案件的法官往往难以判断其中的专业问题，因此医疗损害赔偿纠纷的鉴定成了法官判定案情的最重要依据医疗损害鉴定的科学性和公正性也就成为法律界、医学界以及民众共同关心的重要问题[1]一、医疗损害鉴定的概况医疗损害鉴定就是指医疗机构或组织及其医护人员在诊疗过程中的故意或者过失，导致了患者身体及精神上的损害而引起的医疗损害赔偿纠纷中，医患双方及法院为了鉴定该次医疗过程中的损害程度、医疗机构或组织及其医护人员是否存在违背诊疗规范的行为、损害事实与该诊疗行为之间的联系等一些专业性的医学问题，通过法定程序由具备鉴定资质的机构或具有相关临床医学专业学科知识和经验的专家对医疗损害赔偿纠纷案件的因果关系、人体损伤残疾程度等大小要素进行专业性的技术分析和论证，提出客观、公正报告的活动。

[2]在《侵权责任法》实施以前，对于医疗损害赔偿纠纷案件的审理存在着严重的法律适用问题，在司法实务中《民法通则》、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）及《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》等法律、法规和司法解释多法并存，但是，最高人民法院于2003年1月6日颁布的《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称 《通知》）第一条规定：“条例实施后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定从而造成了医疗损害赔偿纠纷法律适用的“二元化”，而医疗损害赔偿纠纷法律适用的“二元化”又导致了医疗损害鉴定的“二元化”二元化”是指，医疗鉴定分为《医疗事故处理条例》规定的有医学会组织的医疗事故技术鉴定和由《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》规定的由相应的司法鉴定机构所做的法医类司法鉴定，又称为医疗过错司法鉴定这两种鉴定制度的启动主体、鉴定主体、鉴定组织者、鉴定内容和鉴定所要解决的问题以及鉴定的监督机制均有明显不同[3]2009年《侵权责任法》出台之后，“医疗损害鉴定”这一术语，在法律制度层面上，首次以立法的方式走进大众视野，成为司法鉴定机构医疗过错鉴定和医学会医疗事故技术鉴定概念的统称。

[4]虽然《侵权责任法》的出台否定了“医疗事故”这个错误的概念，统一称为“医疗损害”但是并没有明确由谁来实施这类鉴定，所以我国医疗鉴定体制的二元化问题依然存在二、当前医疗损害鉴定制度的问题我国目前的医疗损害鉴定的二元化最直接的问题就是在同一起德医疗损害赔偿纠纷案件中，适用于两种不同的鉴定模式即医学会鉴定与法医司法鉴定，往往医患双方选择不同的有利于自己的鉴定模式导致不同的鉴定结果医学会鉴定模式符合同行鉴定原则，鉴定人是临床专家，医学专业性与技术性强但是中立性与公正性却受到患者的质疑，因为临床专家往往是该区域的临床在职医生，而医学会其领导均由卫生行政机关指派的工作人员担任，并接受卫生行政机关的领导，医疗事故鉴定委员会设置于医学会之下，[5]无论是人事安排、业务管理还是财政收支等，医学会都与当地卫生行政主管部门有着千丝万缕的联系，甚至有些专家是由卫生行政机关的人员兼任，而专家库的临床医学专家与被鉴定的医疗机构及其医务人员或多或少有着直接或间接的联系[6]这种现状造成了鉴定专家在给出鉴定意见时容易偏袒向医疗机构一方，患者很难对医学会产生信任法医司法鉴定模式的鉴定机构独立于医疗机构，鉴定人是法医，较容易为患者信任，但是法医并不是任何的临床专家，不具备专业的临床医疗知识跟临床医疗经验，而且从性质上来说法医鉴定是一种商业运作的面向社会的营利性模式，鉴定费用较医学会鉴定高且由患者全部承担难免会对鉴定意见产生影响。

两种鉴定模式各有利弊，而不同的鉴定模式有着不同的鉴定标准，最后可能产生了不同的鉴定结果而这不同的鉴定结果导致了法院的采信困难对于此类医疗损害赔偿纠纷案件，已经超出了法官的自身的认知范畴，法官自由心证的能力便显得不足[7]这是因为医疗损害赔偿纠纷案件具有极强的专业性与技术性，法官很难了解医疗行为的具体情况与过程及种种操作，也无法主观的去判断医疗机构在该医疗过程中是否存在不当操作，是否违反了医疗行为原则只能通过专业的法医鉴定机构或者医学会等具备相关临床专业的组织和专业的人才去进行判断、研究和鉴定这就导致了在医疗损害赔偿纠纷案件中法官对专业机构的医疗鉴定意见存在极大的依赖性，从而使得医疗鉴定的结论成为了关键性的证据但是由于医疗机构与患者往往倾向于不同的鉴定模式且倾向于通过重复鉴定以寻求有利于己方诉求的鉴定意见，而多次鉴定带来的不一致的鉴定意见中，法官在难以做出采信时必然又再次启动鉴定，从而陷入恶性循环，造成医疗损害案件诉讼耗时长，处理效率低、成本高这种情况不仅影响了医患双方对鉴定机构的不信任性，更是进一步冲击社会公众的公正价值观，影响到了司法公信力三、对于完善我国医疗损害鉴定模式的建议笔者建议最高司法机关根据《侵权责任法》，综合考量《条例》和《通知》有关鉴定制度的规定，完善相关的法律法规，建立一个统一的鉴定模式：（一）统一鉴定机构 综合医疗事故技术鉴定和医疗过错司法鉴定各自优点，在司法鉴定的基础上建立一个拥有独立性，不被卫生行政干预的中立机构，坚持同行评价原则，无论大陆法系，还是英美法系，在专业技术问题的判断方面，都采取同行评价。

同行评价是鉴定意见这种特殊证据形式的生命力之所在[8]由专职的临床专家来进行鉴定，且采取多渠道选取模式，从不同的来源选择专家，避免医学会鉴定带来的种种弊端同时，对现有的司法鉴定模式进行综合改革，通过制度创新与合理的程序设计，吸纳优秀的医学、法律和社会学人士从事医疗损害鉴定业务，增强法医司法鉴定机构从事医疗损害鉴定的专业性，保障鉴定机构和鉴定专家的中立性，按照法律要求和技术标准进行严格监管，使之成为唯一合法的医疗损害鉴定机构，避免多头鉴定导致的混乱局面[9]（二）统一鉴定程序鉴定程序的统一并公正是对整个鉴定意见公正的保障，所以应该建立一个统一的医疗损害鉴定程序一个统一的鉴定程序能够让医患双方的合理诉求得到充分的回应，能有效的保障医患双方的法定权益笔者建议可以在医学会现有医疗事故技术鉴定的基础上完善鉴定程序：（1）在医疗损害鉴定的委托程序上面，需规定医学会必须接受医患双方跟法院或检察院的共同委托，不接受单独任意一方的独立委托在接受委托之前要书面正式的告知各方的委托权力及义务，且务必详细的标明需要提供的材料及需要当事人配合鉴定的事项，同时对于鉴定材料的真实性跟完整性和当事人的配合情况由医患双方负责。

2）医疗损害鉴定的主导专家必须由该次医疗损害赔偿纠纷案件所涉及到的主要医疗学科的临床医生来担任，如果涉及到多个主要医疗学科则以其中最重要的学科的临床医生为主，并且在必要时引入法医鉴定人鉴定中每个鉴定专家都需对该次医疗损害鉴定做一个客观公正的医学评价报告，该报告必须涵盖其专业所涉及的鉴定事实　其中该次医疗行为的过程中医方是否违反了相关的医疗规范、常规，是否未尽到符合其医疗水平的救治义务由相应学科的临床医生来做出评价报告，而患者在该次医疗行为中所造成的医疗损害程度、医方对该医疗损害所该承担的责任大小等方面由法医鉴定专家来做出评价报告至于每个专家的意见是否作为定案依据，悉由法官根据举证、质证、辩论后的情形综合确定3）鉴定专家的选择由鉴定机构拟出合适的候选人后，让医患双方当面交叉抽签选定选定后公示该次医疗鉴定的所有人选切不得随意更改，而鉴定专家可以在抽签后自行申请回避4）采用一次鉴定原则，只有当鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形且通过庭审质证、辩论，法官仍难以形成自由心证时，可经由原、被告申请或法官依职权委托上一级法院的专家库专家进行重新鉴定对于有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。

5）每个参与的鉴定专家需对自己的鉴定报告负责，在本次的医疗损害鉴定报告中署名，如有不同意见也该写明相应的理由及其他鉴定人意见并签字这既是鉴定专家的责任，也是鉴定专家的权利，更是鉴定专家的义务只有科以鉴定专家这一义务，才能击溃专家合议制“集体负责”的挡箭牌[10]鉴定专家个人对鉴定结论向法院负责，负有出庭作证义务三）建立监督体系建立一个完善的医疗损害鉴定监督体系：（1）涉及人的生物医学研究（即人体试验）在申请和实施环节，以及诸如人工辅助生殖技术、器官移植等第三类医疗技术的申请和实施环节，都由伦理委员会进行审查、批准和监督 伦理委员会的组成不限于医学，还有其他背景的人士，例如法学、社会学等人士[11]通过学习这些做法，选举出一名或两名与医疗机构跟当地卫生组织无关的非医学人士，参与鉴定的过程并且监督鉴定行为，不是作为鉴定人士，而是作为监督专员选择人选可以通过自动报名筛选或者建立专门的监督人员库来筛选2）如果出现错鉴或误鉴，则依据法律法规的程序以并其错鉴和误鉴的次数跟偏差程度，对于错鉴和误鉴的次数多、偏差程度重的专家进行相应的行政处罚，情况严重的可取消其鉴定资质，但是保留其相应的申诉权力这样的完善医疗损害鉴定监督体系必将能有效的提高鉴定人的鉴定准确力，并且增强他们的责任性。

[Reference][1]成都市锦江区人民法院民一庭课题组.医疗损害赔偿纠纷中的鉴定问题研究——从医疗损害鉴定的二元化现状谈起[J].四川行政学院学报,2011(0-1):53-57.[2]刘鑫,梁俊超.论我国医疗损害技术鉴定制度构建[J].证据科学,2011(0-3):261-274.[3] 梁晓峰.论医疗鉴定与司法鉴定的差异[J].中共郑州市委党校学报,2007(1).[4] 陈志华 .医学会从事医疗损害鉴定之合法性研究[J].证据科学，2011(3):423.[5]乔世明.医疗过错认定与处理[M].北京:清华大学出版社，2003.19.[6]张益鹄. 再论医疗纠纷的法医学鉴定[J].中国司法鉴定，2004(1).[7]苏洁卿.从诉讼角度谈医疗事故鉴定结论的公正性.贵阳中医学院学报，2010(1).[8]刘鑫、梁俊超 .论我国医疗损害技术鉴定制度构建[J].证据科学2011(3) :267.[9]张新宝.人身损害鉴定制度的重构[J]. 中国法学，2011(4): 172．[10]龚赛红.医疗诉讼证据问题研究[J].证据科学2009(3):357-366.[11]萧弘毅.生物医学人体试验之管制———以人体试验委员会为中心[D].台湾:台湾大学法律学院法律研究所，2007.126.（：郑义）  -全文完-。