证券仲裁的范围、基本原则与实践(8页DOC).docx

……………………………………………………………最新资料推荐…………………………………………………证券仲裁证券仲裁(Securities Arbitration)目录[]············[]什么是证券仲裁　　证券仲裁最早产生于美国，起初只是解决之间纠纷的一种手段，带有中世纪自治的色彩后来，证券仲裁逐步扩大适用于交易所会员与之间的争议，并且解决的证券种类也由开始仅限于发展到适用于规定的各种证券在美国的判例上，证券仲裁甚至可以适用于会员机构内部的纠纷美国证券仲裁的适用范围十分广泛，并形成了一套完整的制度、规则，使得证券仲裁真正成为与证券民事平行发展的纠纷解决方式　　关于证券仲裁的定义，有人认为是指根据平等主体的当事人之间的合意，就其相互间在上的股票、及两者的衍生物的、交易发生的合同权益争议或其他财益争议，由他们双方共同选定的依照一定程序，判定双方的事实问题或权利问题，双方并约定此公断约束的一种方式；有人认为是指证券纠纷的当事人在发生争议时，自愿达成协议，把争议提交给证券仲裁机构，由其作出判断或裁决的活动；有人认为是指在交易中平等主体的公民、和其他组织间发生或发生其他纠纷时，双方当事人自愿达成协议，把争议提交给第三者，由其作出判断或裁决的活动；也有人认为是指根据证券当事人的申请对、、、在证券发行或交易过程中相互之间发生的各种纠纷居中裁决的活动；还有人认为证券仲裁是用仲裁的方式解决证券的发行、交易过程中的及与此的证券争议。

　　证券仲裁是指当事人根据双方约定的或协议，就他们之间基于证券发行、交易及持有而产生的权利义务争议，提交仲裁机构并由该机构依法仲裁的活动[]证券仲裁的性质　　关于仲裁的性质，有人认为证券仲裁是任意仲裁，即当事人可以约定将他们之间发生的证券争议提交仲裁，也可以采取仲裁以外的方式，如诉讼方式解决争议有人认为证券仲裁是强制仲裁，即因证券发行和交易而发生争议的双方当事人不能采用仲裁以外的手段解决争议还有人认为证券仲裁是证券交易所或证券机关根据当事人的申请，对于当事人之间纠纷所作出的裁决这种观点认为证券仲裁实际上是一种仲裁，而不是商事仲裁[]证券仲裁的范围　　《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第2条规定：“可以解决的争议范围包括涉外争议以及法律、特别规定或者特别授权的争议在《关于依法做好证券、合同纠纷仲裁工作的通知》中规定：适用仲裁方式解决的证券期货合同纠纷主要有：(1)证券发行人与证券公司之间、证券公司与证券公司之间因证券发行、产生的纠纷；(2)证券公司、、、咨询机构与之间因提供产生的纠纷；(3)、、机构之间因基金发行、、托管产生的纠纷；(4)、律师事务所、机构等中介机构与证券发行人、之间因提供服务产生的纠纷；(5)上市公司、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司因产生的纠纷；(6)证券公司、证券投资咨询机构、期货投资咨询机构、期货经纪公司、上市公司、基金管理公司、登记机构及其他证券、主体之间产生的与证券、有关的其他合同纠纷。

笔者认为：涉及投资者与证券机构之间的纠纷也应划为可以证券仲裁的范围之内，而不应只包含证券机构之间的纠纷[]证券仲裁的基本原则　　(1)高实效性原则　　我国的是根据一般的特点而制定的，它的期限、审限都较长，严格要求书面通知，如当事人答辩期限为收到仲裁通知起45天，第一次开庭通知需提前30天，审理期限为组庭之日起9个月，这些较长的期限规定都不能很好适应证券高速运作的特点相反美国仲裁协会的证券仲裁规则却强调仲裁的高效性——被诉人提交答辩的期限为20天，协会向当事人邮寄开庭通知的最低期限为l0天，仲裁庭自宣布独任仲裁庭审理结束之日起14天内作出裁决　　(2)快捷、方便原则　　除规定较短的期限外，美国证券仲裁规则还确定了、电报或其他方式的电子通讯可作为送达通知的依据，并且通知成为美国证券仲裁中送达的一种方式为便于证券争议的解决，规则还规定了一种特别仲裁程序，即争议金额除去和外少于20000美元时，适用一个收费300的特别程序　　这些措施都是适应证券仲裁的特点，保证证券仲裁快速、高效的解决，相比之下，我国目前的证券仲裁因采用一般规则而显得较为冗长，不能更好地适应证券市场瞬息万变的规律，也无法满足当事人快速解决证券争议而得到赔偿的。

[]证券仲裁的特征　　证券仲裁还具有如下特征：· 第一，证券仲裁是商事仲裁而不是行政仲裁；· 第二，证券仲裁是，不是；· 第三，证券仲裁是，不是；· 第四，证券仲裁的事项必须是有关证券发行、交易及持有而产生的权利义务纠纷事项[]证券仲裁的优越性　　证券仲裁具有灵活性　　由于仲裁是一种协议管辖，可以充分体现当事人的意思自治当事人可以决定提交仲裁的证券争议范围，可以自主选择仲裁员，可以在仲裁规则的范围内约定审理案件的程序和方式由于仲裁是当事人合意的结果，是一种较为缓和的争议解决方式，既便于争议事项的解决，又利于当事人今后的业务往来在法律适用上，当事人可以约定适用的法律，仲裁庭也可以依据、行业惯例及结合公平合理的原则对证券案件作出判断尤其是在目前我国证券立法相对滞后，而严格的立法给予支撑的情况下，证券仲裁更显优越性　　证券仲裁具有效率性　　仲裁是一裁终局，比证券诉讼更能迅速及时解决当事人之间的争议由于证券市场行情瞬息万变，如果解决争议的时间过长，如采用诉讼两审终审的冗长程序，可能给当事人造成的损失会更大而且还会因市场变化造成举证困难，使争议解决更趋复杂而所用时间较短，可以减少证券市场变化带来的不利因素。

而且证券仲裁所需相对较少，使当事人既节省了时间，又节省了费用，具有效率性　　证券仲裁具有保密性　　仲裁一般以不公开审理为原则，各国的仲裁法律和规则均规定了仲裁员及仲裁秘书人员的保密义务，使当事人的商业秘密不致因仲裁而泄漏这一点在处理证券争议时尤为重要　　证券仲裁具有专业性　　由于证券争议具有复杂性、专业性和技术性，要求对证券争议进行裁判的人员具有相应的专业理论和经验各仲裁机构大都有专业人士担任仲裁员，有的仲裁机构，如贸仲，还拥有证券仲裁员，从而能够保证证券仲裁具有专业性和权威性　　总之，证券仲裁对于我国现阶段证券民事纠纷的解决具有十分重要的意义要充分发挥证券仲裁对我国证券业的促进作用，就必须尽快构建我国的证券仲裁制度首先，健全有关证券仲裁的法律规范依据《股票条例》，和证监会曾规定凡是与或者交易有关的争议，双方当事人应当签订证券争议或条款，并指定贸仲为证券争议仲裁机构但自中国证监会废止两通知之后，《股票条例》规定的证券仲裁更加缺乏可操作性法律的缺失和必然阻碍证券仲裁制度的建立其次，仲裁机构应尽快制订专门的证券仲裁规则我国目前尚无一部有效的证券仲裁规则，贸仲虽然已在积极拟订相关规则，但正式出台尚需时日。

第三，仲裁机构应大力加强自身建设，可设立专门的证券仲裁庭，吸收证券专业人士作为仲裁员第四，加强对证券仲裁的理论研究除了着重对国内的证券仲裁的立法和实践进行理论探索和指导之外，还应对外国先进的证券仲裁的法律和规则进行译介和分析最后，各种在其协议性文件中多订仲裁条款，以便发生争议时启动仲裁程序及证券交易所应在其章程或操作规则内制订有关仲裁的标准条款，使所有成员之间的仲裁均具有的或法律的依据[]我国证券仲裁的法律依据　　股票发行与交易管理暂行条例第八十条规定:“证券经营机构之间及证券经营机构与证券交易场所之间因股票的发行与交易引起的争议,应当由证券委批准设立或指定的仲裁机构、仲裁1994年8月26日,国务院证券委员会颁发通知指定中国国际经济仲裁委员会为解决证券经营机构之间及证券经营机构与证券交易场所之间因股票的发行或交易引起的争议的仲裁机构　　依据上述法律的规定和证券委的授权指定,中国国际经济贸易仲裁委员会成为我国证券争议的仲裁机构,自此揭开了我国证券仲裁的序幕中国国际经济贸易仲裁委员会在其新的仲裁规则(1995年10月1日起施行)第二条规定:中华人民共和国法律、行政法规另有特别规定或特别授权的,仲裁委员会的受案范围可以按照该特别规定或特别授权的范围受理案件。

同时,规定:“当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲裁协议没有仲裁协议,一方的,仲裁委员会不予受理根据这一规定,到仲裁委员会就证券争议提出仲裁的,还须就此在中规定仲裁条款或另外达成仲裁协议[]几年来证券仲裁的实践　　1994年9月,北京两家证券公司因股票发行过程中成员之间承销费用的划分问题上同另一证券公司发生争议,上述两家证券公司遂提起仲裁,成为我国证券仲裁史上第一个吃螃蟹的人仲裁委员会受理后,按照仲裁规则的规定,对本案进行了审理由于在刚刚成立,不仅缺乏规范证券市场的法律法规又未开形成一套行业惯例和做法,仲裁庭在查清案件事实的基础上,在裁决本案时,除依据中国现有的法律法规外,更多地参考和借鉴了国外关于承销费用划分的规定和习惯做法这一裁决,对于今后我国证券发行中承销费用的划分的实践和立法都将产生着积极影响　　有了第一个吃螃蟹的人，就有了第二、第三稍后的证券仲裁涉及证券公司交易中的错误造成一方损失的纠纷，股票发行纠纷及此后的交易纠纷与贸易、方面的案件相比,证券仲裁案件在数量上是少的但证券仲裁曾一度热闹起来这由于，其一，由于证券仲裁的，使很多与证券公司有纠纷的个人感觉终于找到了说理的地方，于是纷纷前来北京咨询或拟提起仲裁，但由于他们很难与证券公司达成仲裁协议，所以这些争议均与证券仲裁失之交臂。

其二，我国有95、96年制定了进行的回购交易报告书，其中的主协议第二十条规定回购交易中发生的纠纷，如协商解决不成，将提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁，仲裁地点在北京所以大量的国债回购纠纷成了证券仲裁发展的又一契机，然而证券仲裁又一次未能红火起来个中缘由有三：1、当时中国国际经济贸易仲裁委员会受案范围限于涉外纠纷，而国家证券委授权仲裁的也是股票发行与交易产生的争议，国债交易纠纷显然不属于股票争议此类证券仲裁案将面临因不属于仲裁委员会受案范围而被撤销之虞2、有些国债回购交易的双方未采用回购主协议的格式文本，未将主协议中的条款引用上去，导致纠纷产生时是仲裁还是诉讼，双方莫衷一是3、法院在这一问题上则明显不支持仲裁,也许因为国债纠纷金额均巨大，谁都想着少一案不如多一案尽管如此，贸仲还是审理了一些证券仲裁案[]证券仲裁的产生原因　　证券民商事纠纷的解决方式主要有诉讼、仲裁与调解三种三者之中，调解由于完全依靠当事人双方的，不具强制性，故而作用较为有限诉讼虽然是最为重要的解纷方式，但它存在以下不足：1.受案范围有限，仅限于引发的民事赔偿案件，对于、非法、等无能为力；2.证券诉讼中的“证券”仅指在特定证券市场上发行以及通过特定方式转让的证券，对于因在国家批准设立的证券市场以外进行的交易、在国家批准设立的上通过方式进行的交易引发的民事诉讼，并无法律予以规定；3.受理诉讼以行政前置程序或刑事判决为依据，加大了中小投资者证券诉讼的难度以及维权；4.因果关系的证明适用“谁主张谁举证”的举证原则，不利于保护处于弱势地位的中小投资者；5.损失计算太低，民事赔偿的承担以投资人因虚假陈述而实际发生的损失为限，仅赔偿直接损失，而不包括；6.法官的、专业水准及独立性堪忧。

　　较之以诉讼，仲裁具有一系列优点，主要有：1.仲裁具有较大的自主性和灵活性，表现在三个方面：一是仲裁的依据来自当事人的协议约定，而非国家的强制力；二是在仲裁协议中，当事人可以在仲裁规则容许的范围内约定提交仲裁的争议范围，可以自主选择仲裁员、约定审理的程序、方式和地点；三是当事人可以约定适用的法律，仲裁庭也可以依据国家惯例、行业惯例及公平合理原则对案件作出判断2.仲裁具有较强的专业性。