民法强制性规范研究.doc

民法强制性规范研究袁捷黑龙江省松花江林业干部学校黑龙江哈尔滨150001【摘要】所谓强制性规范指的是行为人在一定束缚下被迫自行调整的一种规范尽管民法属于自治法范畴但是也具有一定的强制性规范民法产生初期，建 构体系的强制性规范既己存在在司法、立法和理论研究层面，我国民法强制性 规范存在诸多问题其最终可归结为民法强制性规范的概念界定、类型划分、效 力确定、规范配置、同法识别及适用解释等基木问题只有充分认识个体之于社 会、市场之于政府、私法之于公法的优位性，才能切实更新立法理念，科学确定 民法强制性规范的立法原则、立法模式、立法人像和立法方法民法强制性规范 能够维护形式平等，推动实质平等；保障个人人身财产安全，保护市场交易与婚 姻家庭安全；确保个人生活秩序，实现社会稳定有序；提升经济与社会运行效这是民法强制性规范存在的法律价值基础关键词】强制性规范；立法缺陷；成因分析1. 前言民法强制性规范映射着个体与政府、私域与公域、自由与管制、私法与公法、 私权利与公权力、市民社会与政治国家等一系列二元范畴，它们呈现一种张力 与人民可不受约束的任意性规范相比，强制性规范木身潜藏着更大的侵害私法自 治危险，所以反思与优化民法中的强制性规范就显得极为有必要。

我国现行民法 中的强制性规范存在着条文数量过多、强制程度较高、对权利自由的限制过度以 及规范词使用不当等诸多问题、其原因在于民法根植之市民社会羸弱顿号立法理 念偏颇及立法技术落后等木研宄主要分析与探讨当前民法强制性规范的反思及 相应的优化策略着重关注社会问题，立体分析问题原因2. 民法强制性规范的原因2.1民法影响力不足致群众基础薄弱私法乃是行动者在文化进化过程中发现的结果，而且任何人都不可能发明或设计出作为整体的私法系统；换言之，在私法领域中，千年以来所发展的乃是 一种认知和发现法律的过程我国民法基本原则体现了我国基本的民事政策，关 乎立法司法关系，对它们的违反，将动摇国家的根本存在前提，因此属于强行性 规定我国在立法同吋缺乏群众基础，导致法律影响力不足，群众缺乏参与感 在司法或者立法强制性规范中，公共利益可以说是其最为普遍的理由，合冋作为 民事领域最主要的民事法律行为，研究强制性规范对合同效力的影响，其实也为 理顺强制性规范与其他所有各类民事法律行为效力的关系扫清障碍《合同法》 规定了合同生效、合同变更、权利转让或义务转移、合同解除吋，法律、行政法 规规定应当办理批准、登记等手续的，应当办理，至于不办如何，则没冇具体规 定。

《合冋法司法解释（一）》第4条对此做出解释:人民法院确认合同无效，应当 以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方 性法规、行政规章为依据该条解释从正反两方面划定了被援引的规范位阶即仅 限于狭义上的法律和国务院制定的行政法规！因此便排除了管理性强制性规定 的适用由此也说明我国法律存在矛盾性，难以使得民众贯彻理解作为一种半 强制性规范或者强制性规范，若诉讼时效制度所致力的0标，不管是权利睡眠者， 无需保护，还是维护律法平和，尊重现存秩序，其0的都是实践公共利益，该制 度无可厚非，艽B的都是为了维护公众利益扩大群众基础近些年，社会结构曰 益复杂，新的思想基础冲击着传统民法，导致法律价值更加多元使得民法的群 众基础更为薄弱，如何使得民法变得接地气成为近些年来十分热门的话题我国 民法中公法性强制规范主要包括两大类，一是针对法院等国家机关的直接规定， 二是与民法紧密相关的公法规定这些公法性强制规范的设置也存在一些问题 作为民法，不宜设定过多公法性规范民法有关法院的条款，有些是令法院承担 某种义务，表现为公法性强制性规范，大多属于裁判规范或程序规范，并不直接 规制当事人行为。

就此而言，本着维持规范统一，减少规范异质性的立场，应从 当事人角度对其进行改进使用“应当” “不得” “禁止” “必须”等强制性规范 词的民法规范，通常属于强制性规范，强制性规范词虽非皆标识强制性规范，但 其使用情况亦能说明法律的强制程度过重的强制性使得法律变得生硬冰冷，看 似缺乏人情味，使得群众望尘莫及更加缺乏基础民事案件中法官必须对该案所 涉的民事行为的效力做出判断，从而对奋关案件做出判决，这就要求法官对该规 范所涉及的利益进行比较考量一些法律在制定过程中，较为充分的体现民众利 益，但却被一些法官在案件判决中缺少公平比较，使得民众权益受到损害，直接 影响到法律的尊严从而使得法律的民众基础变得更为薄弱在适用民法中强制 性规范时，必须对此持以悚惕之心，对强制性规范的规范0的价值和行为人意思 自治所追求的价值进行利益之间的权衡从公民自身角度分析，公民臣民意识的 影响从历史上看，古代中国的基本政体形态是君主专制，维护皇帝的权力、地 位和尊严，树立皇帝至高无上的独尊地位，乃是中国古代社会一切法律制度的出 发点而iL法律的至高无上性也被皇权的绝对神圣所代替，皇帝一言可以立法， 一言也可以废法，使古代中国形成了系统严密的官僚体制，这种封建专制制度培 育出的是适应封建政治文化发展的臣民意识。

近代以来，中国曾经冇过几次思想 启蒙运动，但由于各种原因，大都是昙花一现新中国成立后，人民群众翻身做 了主人，然而一次又一次的政治运动造成了严重的后果特别是在思想文化方面， 人权观念、自由与平等、个性解放等现代价值观念统统被视为资产阶级的东西而 抛弃，而许多与现代文明格格不入的封建主义的东西，苏中就包括臣民意识却一 直存在了下来改革开放后，人们的思想得到了较大的解放，但由于缺乏系统的 公民教育和法制教育，家长制、特权思想、臣民意识在一部分人的人脑中仍然根 深蒂固不仅如此次公民的权利意识的很为淡薄权利意识是公民意识的核心， 但在古代中国，民众的权利意识极其淡薄2.2凸显国家以人为本治国理念民法常常以温和、谦逊的形象出现在世人眼中，因而人们一般会忽略隐藏在 其中的强制性规范，但是倘若对我国B前的相关民事立法进行仔细检索，不难发 现体现许多国家外在强制力的强制性规范我们走中国特色社会主义道路，我们 的法律在健全过程中应该更加体现以人为本若社会是民众为了彼此利益所进行的一场合作冒险活动，那社会正义作为利益平衡机制是存续人类社会的基石一切为了群众一切依靠群众这也应是我们立法的 一项重要依据、0标。

我们应该实行包容性与多样性的原则；最重要的美德是 无限义务，有助于作出负责任的判断；要强化责任伦理，珍视多样性与统一原 则；在统一、力量与自由、创新之间实现均衡，检视有限义务的弊端，设定道 德底线，保护培育社会组织；政不必然是恶，可以发挥其积极作用；权利与义 务、责任结合只有这样，才能更好的体现人文情怀，更好的以人为本从《民 法通则》使用的违反合冋（违约）的民事责任与侵权的民事责任分析，导致责任 的直接根据是“约”和“权”，违约会产生责任，侵害权利会产生责任，似乎一 个是约定义务，一个是法律认可的权利与前述民事责任源于义务违反的论断相矛 盾这种矛盾即是对法律不负责对法律受众不负责的表现，没能更好的体现人文 主义，更好的以人文本我们一再强调的人文主义，以人文本，都是一个进化发 展的过程19世纪下半叶到20世纪初，正是自由资本主义向垄断资本主义过渡 吋期，社会发达程度不高，普遍不富裕，广大底层人民遭受严重压迫和剥夺，所 谓法律上的自由和权利无法实际享有，并受到保护法国、奥地利、德国、瑞士等 国民法典总体上仍采取了以抽象的无个性的法律上平等的有产市民为形象的法 律进路，但开始注意到法律与社会现实人民实际需求之间的落差，在立法上引入 社会因素，以实质正义矫正形式平等。

这种所谓的平等没能真正起到以人为本的 作用反而成为统治阶层更好束缚人们的工具20世纪中后期，随着西方经济发 展，社会逐渐富裕，文明水平提高，民法上的法律人像与现实之人反而更加贴近 合同吋，民众产生了个性化、差异化、多元化保护的需求，在法律人像方面，民 法典至今未发生根本转变这时的人文主义已经初见端倪，近乎于现在以人为本 的理念这种思潮逐渐演化出新自由主义和社群主义新自由主义是英国现代政 治思想的主要派别主张在新的历史时期维护个人自由，调解社会矛盾，维护自 由竞争的资本主义制度因而成为一种经济自由主义的复苏形式，自从1970 年代以来在国际的经济政策上扮演着越来越重要的角色新自由主义指的是一种 政治一经济哲学，反对国家对于国内经济的干预这种理念在法律上的表现己经 尤为成熟新自由主义实现了自由到平等，效率到公平的视野转换，其平等非形式意义上的平等，而是正义原则下的实质平等，关注人的个性特点，现实际遇， 而民法价值在当代也己多元化，自由、安全、效率、公平等皆属民法的重要价值 社群主义是20世纪80年代后产生的当代最冇影响的西方政治思潮之一社群主 义的哲学基础是新集体主义是认为个人及苏自我最终是他或她所在的社群决定 的。

主要代表有桑德尔、麦金太尔和沃尔策等虽然社群主义对民法的当代样貌 影响颇巨，但从现实态势看，并没冇摇自由主义或个体主义思想在民法中的基础 地位，只是为我们认识个人权利与自由，个人与社会、国家的关系增添了别样的 视角，以公共利益为名进行国家干预获得合法性，私域再也不是纯粹的个人之所 在需要受到所在的群体社会等外在因素的制约但这以进步直至今天，对法律中 的以人为本影响尤为重要3. 民法强制性规范解决措施浅析丄工科学有效立法、提高公民法律认知改革开放以来，我国在全社会范围内开展了普及法律常识工作，取得了很大 的成缋与过去相比，我国公民的法律意识有了很大的提高，人民群众掌握了一 些法律知识，对如何依法保护自身的合法权益等冇关的法律知识冇了一定的了解, 开始有了依法办事、依法治理的觉悟，人们的法制观念初步形成但是，这些成 缋与现代法治国家的要求仍有相当的差距，公民的法律意识仍然处在较低水平 因此，如何提高公民的法律意识仍是一个具冇时代意义的课题提高公民的法律 素质，有利于增加公民对法律的认知和理解，扩大法律的民众意识增强法律参 与程度，更好的推动法制建设更能促进民法强制性的规范实施提高公民法律 意识具体措施冇很多，主要应在端正普法指导思想，深化普法教育，加强法律防 范意识，加强政法干部队伍建设，从源头抓好普法工作，舆论宣传工作等六方面 下功夫。

科学立法在民法强制性中是不可或缺的，科学立法是一国法律体系是否 完善的价值判断标准之一，那么，如何科学解读科学立法的内涵及相关问题就是 理论界和法治实践不能冋避的正是基于此种现实需要，对科学立法科学性的构 成要件、科学立法科学性的阻滞因素、科学立法科学性的实现路径等作了较为系 统的探讨认为科学立法科学性的主体要件是立法权的专属性、主观要件是立法 过程的有准备性、客体要件是立法事态的法调整性、客观要件是立法行为的程序 性；要实现科学立法，法律形式的相对吸纳化、立法逻辑的自下而上化、立法视 野的全球化、立法案形成的专业化、立法效果的社会反馈化都是不可缺少的只 有科学的立法才能使法律增加群众基础，使其发挥最大作用3.2开拓法律新方向，实现法律改革，体现以人为本社会正义与公共利益等仅可以为合理的民法强制性规范提供理由在我国现 行法律体系中，有相当多法律、法规、规章和具有法律效力的政策，是与计划经 济相联系的，是适应计划经济的需要制定的，是在人治因素非常浓重的体制下形 成的对这样的法律体系，必须以改革的精神、用改革的方式废旧立新，兴利除 弊法律是社会经济、政治、文化和艽他社会生活和社会关系的制度形式，社会 经济、政治、文化和其他社会生活和社会关系是其内容，内容的变化要求形式的 变化。

法制改革是使法律适应社会生活、与社会发展同步的必要的制度创新机制 在中国建立社会主义市场经济体制，发展社会主义民主政治是一场深刻的社会变 革与此相应，建立社会主义市场经济法律体系和民主政治法律体系也就不是一 。