在国企建立职业经理人制度的思考：从身份到契约.docx

    在国企建立职业经理人制度的思考从身份到契约    王敏Summary：建立职业经理人制度是新时期国企改革的重点职业经理人在现代企业中存在双重契约关系，即劳动合同关系和委托代理关系长期以来，我国大多数国企对经理层成员普遍偏重身份管理，以委托代理关系为核心的契约化管理相对缺失在国企建立职业经理人制度，关键在于从身份管理向契约管理转型，以契约手段建立健全职业经理人任期制、薪酬激励机制和经营目标责任制Key：国企；职业经理人；契约；董事会一、引言随着现代企业所有权和经营权分离，经理式公司已成为现代企业的标准形式，职业经理人制度相应成为现代企业制度的重要内容建立中国特色现代国企制度，关键是建立职业经理人制度2015年，中共中央、国务院印发《关于深化国有企业改革的指导意见》，提出推行职业经理人制度2016年，中共中央印发《关于深化人才发展体制机制改革的意见》，提出研究制定在国企建立职业经理人制度的指导意见在国企建立职业经理人制度已成为当下亟待解决的重要命题英国法学家梅因说过：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约的运动”，这一论断也适用于此在国企建立职业经理人制度，表面是国企经理层成员身份转换，实质上是管理方式的变革，是要改变过去参照党政干部行政管理方式对国企经理层成员进行体制身份、级别管理的做法，调整为按照市场化、契约化方式进行岗位管理，本质上就是一种从身份到契约的运动。

二、职业经理人在现代企业中存在双重契约关系按照现代企业理论，企业是一系列契约的有机组合，其中包括人力资本所有者与非人力资本所有者之间的契约职业经理人是最重要人力资本的所有者，建立职业经理人制度，首先要正确认识职业经理人在企业中的契约关系内涵长期以来，实践中存在一种误区，认为对经理层成员进行契约化管理就是进行劳动合同管理实际上，职业经理人在现代企业中存在双重契约关系1.第一重：劳动合同关系在现代企业中，职业经理人与企业之间存在劳动合同关系，经理人的雇员地位为各国法律所认可如《美国示范公司法》对雇员的定义明确指出：雇员包含公司官员但不包括董事在英美法系中，公司官员（officers）主要就是总裁、副总裁、司库等经理层成员在传统计划经济体制下，我国国企主要采取人身行政隶属关系管理方式对企业经理层成员进行管理，缺乏契约化管理的思维1992年，党的十四大明确提出要建立社会主义市场经济体制，作为配套法律的劳动法于1994年制定出台此后，包含国企在内的所有企业单位开始全面实行劳动合同制管理相应地，国企经理层成员也被纳入劳动合同制管理范围原劳动部关于印发《实施（劳动法>中有关劳动合同问题的解答》的通知（劳部发[1995]202号）明确指出：厂长、经理是由其上级部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订劳动合同；实行公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员，应根据《中华人民共和国公司法》的有关规定与董事会签订劳动合同。

依据这一规定，国企的经理层成员普遍与企业建立了劳动合同关系2.第二重：与董事会的委托代理关系职业经理人在企业内的另一重契约关系，是经理层成员与董事会之间的委托关系现代企业中，股东对经理层的委托是通过董事会完成的（Williamson，2008）具体而言，董事会代表公司所有者聘用经理层成员，董事会为委托人，经理人为受托人，委托通过聘任合同确定经理人是受董事会委托、执行董事会决策的代理人，这是职业经理人制度的核心特征各国立法和理论普遍认可经理人在企业中的受托经营代理人的地位，如意大利民法典在勞动编中将经理定义为：接受企业主的委托经营商业企业的人：澳门地区商法典也规定：经理系指商业企业主委任以经营企业之人职业经理人与董事会之间的委托代理关系是企业内部委托代理关系链的重要一环现代企业制度下，资本家兼企业家与工人之间传统的单一型代理关系，已经被资本家与管理者以及管理者与工人之间的代理链（AgencyChain）所取代（张维迎，2015）在我国，国企这种委托代理链更长，包含全体人民和国资监管机构之间的委托代理关系、国资监管机构或国有股东与其委派的董事会成员之间的委托代理关系、董事会和职业经理人之间的委托代理关系。

3.对职业经理人进行双重契约管理的意义对职业经理人进行双重契约管理，是由职业经理人在现代企业中的雇员和受托经营代理人的双重角色决定的，职业经理人既与企业既存在雇佣关系，又与董事会存在受托经营关系原劳动部的解释指出公司的经理层成员应与董事会签订劳动合同，应理解为董事会作为决策机关具有与经理层成员签订劳动合同的权限，而非董事会与经理层成员之间存在单一劳动合同关系否则，容易面临现行法律上的障碍一方面，董事会与职业经理人之间的委托代理关系，不宜由劳动合同法进行调整另一方面，在具体法律适用存在一些限制和困难比如：通过内部选拔或转换身份产生的职业经理人，已与企业签订了劳动合同，还需与董事会重新签订动合同，如何处理新旧劳动合同关系，如终止聘用是否同步解除终止劳动合同，等等对职业经理人进行双重契约管理，可解决上述困境当公司某个员工被选拔任命为职业经理人，并不因此丧失其劳动合同的利益如日本商法典对商业使用人进行规定时特别指出：本章的规定不妨碍营业主与商业使用人的雇佣关系适用民法的规定由此可见，职业经理人既可享受劳动合同的利益，同时也因董事会的聘任获得代理人的地位，受到双重契约关系约束企业可以与职业经理人保留原有（针对从内部选拔）或依法签订劳动合同（针对从外部选拔），同时由董事会与职业经理人签订委托经营的聘任合同，约定岗位职责、经营目标、聘任期限、薪酬激励及考核等。

对此，已有国企率先尝试，如：新兴际华集团作为国资委规范董事会建设试点单位，与职业经理人依法签订《新兴际华集团劳动合同》和《高级管理人员聘任合同》；职业经理人如职务解聘，就只剩下与企业之间的劳动合同关系，自己在内外部市场上重新找岗endprint三、国企经理层成员契约化管理的缺失及影响长期以来，我国大多数国企的经理层成员主要是由上级部门参照党政干部管理方式进行身份和行政级别管理，形式上与企业签订劳动合同以满足基本合规要求，与董事会之间委托聘任契约管理长期缺失，易引发一系列问题1.行政管理模式下契约化管理的缺失我国国企经过几十年的改革，其组织形式和股权结构发生了根本性变化，从单一的国营、全民所有制企业，新增了国有独资、控股甚至上市公司等多种类型：但国企经理层成员仍一直沿袭党政干部行政管理模式，由上级主管部门直接行政任命可以说，我国绝大多数国企的经理人都是通过行政任命方式产生的（杨学义、王新安，2012）按照《企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》等规定，国资监管机构除对国有独资企业的经理人员有任命权，对国有独资公司和国有控股公司的经理层成员，出资人机构只有建议权、无任命权，其聘任权依法由董事会享有。

实践中，这种对经理层成员的人选建议权成为了对聘任经理层成员的决定权和主导权，董事会的聘任权虚化，仅有程序权力而无实体权力这是因为，国企普遍存在国有股“一股独大”的情况，上级国资监管机构或股东单位完全主导和控制国企董事会，其对董事会提出的经理人选的建议往往演化为命令：即便是董事会自行提名人选，也需经上级组织部门研究确认后再聘任国企经理层成员由上级组织部门行政任命的管理机制，强化了体制身份和行政级别观念，董事会与经理层成员之间的委托代理关系常被忽视加之实践中劳动合同内容的形式化，国企经理人与企业之间的契约关系难以真正形成2.委托关系管理缺失对国企治理的影响现代公司治理结构主要是通过建立健全董事会与经理层成员之间的激励约束机制，在充分发挥职业经理人专业化经营优势的同时，减少内部人控制风险和代理问题我国国企董事会与经理层成员之间委托契约管理的缺失，妨碍了现代公司治理机制优势的发挥第一，易于产生内部人控制问题一方面，由于国企经理层成员聘任主要由上级组织决定，在公司治理层面，董事会很难基于委托人地位对作为代理人的经理层进行有效制衡和监督另一方面，上级国资监管或股东单位的组织部门保留了经理层成员的聘任权，但不参与国企经营决策，受信息、专业和时效等限制，很难对经理层成员进行及时有效监督。

换言之，上级组织行政任命经理人员的管理方式打断了国资监管机构或国有股东与董事会、董事会与经理层的委托代理链，造成上级监督太远、董事会监督无力，易发内部人控制问题第二，一定程度上造成能上不能下问题1999年9月，《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》即提出要逐步形成经营者能上能下的机制时至今日，这一问题仍未有效解决究其原因，主要是国企经营管理者“去行政化”不彻底，仍是参照党政干部方式进行身份、级别管理，而非按市场化方式进行岗位管理经理人员如达到上级组织管理的级别，其免职、调动等均由上级组织统一决定，除非因退休、身体健康或违纪违法等，没有“下”的机制，对那些有位无为的经理人也主要安排退居二线或体制内部循环，存在实际上的常任制第三，影响公司专业化经营效率一是上级组织选任和评价经理人标准主要参照党政干部标准容易忽视企业及经理人特点，选任的干部不一定适应企业专业化经营需求二是由上级组织任命的经理人会倾向选择对能决定其“乌纱帽”的上级组织负责，没有动力去执行董事会决策，甚至与董事会互为制时或反控董事会，不利于发挥现代公司治理机制的优势三是经理人实际上的“铁饭碗”不利于充分激励其真正从企业利益出发，实现企业经营管理效益最大化。

四、职业经理人契约化管理的主要内容职业经理人制度的优势，在于既享受到专业化经营的好处，又有行之有效的激励约束机制去解决代理问题我国国企经理层成员长期参照党政干部模式管理，晋升提拔是主要激励机制这种机制对那些难以进一步晋升或晋升后薪酬管制的国企经理人，在能上不能下的背景下，会产生激励失灵建立职业经理人制度，就是要建立健全激励约束机制，解决激励失灵问题，这也是职业经理人契约化管理的核心特别是我国尚未建立职业经理人市场，完善相关激励机制尤为重要1.任期制在现代企业中，“用手投票”和“用脚投票”都是约束职业经理人的重要机制研究表明，治理经理层偷懒，主要依赖市场间来自其他组织潜在经理人的竞争，以及企业内部成员取代现有管理层的竞争（Alchian&Demsetz，1972）如果职业经理人的业绩表现不佳甚至存在败德行为，企业所有者可以行使“用手投票”的权力更换不合格的经营者：或者行使“用脚投票”的方式退出企业，经理人将面临被新的企业所有者更换的压力任期制就是“用手投票”的一种典型表现形式，其本質上是一种外部替代的竞争机制国企在我国经济生活中的特殊地位和使命，决定了“用手投票”比“用脚投票”更为可行国企通常关系国民经济命脉和重要产业布局，“用脚投票”受到很多政策限制，对国资监管机构或股东单位来说成本过大，一般不予采用。

但是，国资监管机构或股东单位保有“用手投票”更换国企经营者的权力在过去，因为缺乏任期要求，除非经理人存在违法违纪等严重问题，国资监管机构或国企股东很少主动采取“用手投票”替换经理层成员在国企推行职业经理人任期制，就是要打破现在以退休制作为退出机制的管理制度，打破经理层成员不犯错误不下、不到年龄不退的传统观念（周景勤，2016）实行任期制，制度上要求董事会必须定期对职业经理人“用手投票”，有利于有效约束职业经理人推行职业经理人任期制，需注意两个问题：一方面，任期制不是单纯划定退出时间线，可不限定最长任职年限最长任职年限的规定会迫使一些极为出色的人过早地离职（柴芬斯，2001），对优秀职业经理人也不公平为避免这一问题，《中央企业领导人员管理暂行规定》即明确规定：领导人员任期届满经考核合格可以连任：另一方面，任期制是一种反向约束，主要适用于岗位匹配目的而非激励目的（Baker et al，1988。