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从《民法通则》到《侵权责任法》杨立新【学科分类】民商法【出处】《国际商报》2009 年/12 月/8 日/第 012 版【写作年份】2009 年【正文】从 1986 年 4 月 12 日立法机关通过《中华人民共和国民法通则》，到立法机关即将通过 的《中华人民共和国侵权责任法》，中国的侵权责任法立法、司法和理论研究走过了一个不 断发展的道路，已经进入了完善时期《侵权责任法》在保护民事权利、制裁侵权行为、保 障社会和谐稳定中，必将发挥重大的法律调整作用我作为对侵权法专门研究了 30 年的民 法专家，正在准备迎接这部重要法律的诞生，并且为此而感到欣慰和自豪30 年的研究， 就是为了迎接这个时刻的到来，我感到为此付出的一切艰辛都是值得的民法通则》规定的侵权责任基本制度“文革”结束，改革开放开始，国家百废待兴，法制建设同样如此改革开放的中国急 需一部民法典，但是基于当时的理论准备和社会情势，立法机关首先制定《民法通则》，其 实是一个无奈之举，却也是一个英明之举1986 年4 月 12日制定、1987年 1月 1 日实施的 《民法通则》，是一部既具有民法总则性质，又包括部分民法分则内容的概要性的民事基本 法。

尽管在当时的政治环境下制定的《民法通则》不可避免地留下了那个时代的印迹，存在 较多的不足，但它仍然是一部具有伟大历史意义的法律，在社会生活中发挥了重要作用《民法通则》规定的基本内容是民法总则的内容，但在第六章却全面规定了侵权责任制 度，凸显了立法者对侵权责任法的重要性的重视王泽鉴：《王泽鉴法学全集》第六卷， 中国政法大学出版社 2003 年版，第 341-342 页）在该章中，立法者不仅规定了侵权责任的 过错责任原则和无过错责任原则这样的一般性规则，而且规定了诸如侵权行为种类、侵权责 任方式、侵权责任适用等具体内容《民法通则》将侵权责任分为一般侵权行为和特殊侵权 行为一般侵权行为采取侵权行为一般条款的方式确定法律适用规则，适用过错责任原则确 定责任，不做具体规定；特殊侵权行为采取特别规定的方式作出，分别规定不同的特殊侵权 行为类型，规定了国家机关及其工作人员致害责任、产品侵权责任、高度危险作业侵权责任、 环境污染致害责任、地下工作物致害责任、建筑物等地上物致害责任、动物致害责任以及监 护人责任，分别适用过错推定原则或无过错责任原则确定责任在侵权责任方式中，规定最 主要、最基本的方式是侵权损害赔偿，规定了侵权损害赔偿的一般规则，以及人身损害赔偿、 财产损害赔偿、精神损害赔偿的具体规则。

同时规定了其他侵权责任方式，规定了侵权责任 的诉讼时效因此，《民法通则》在总体上是对民事法律关系作出概括性规定的内容中，对侵权责任 的规定却是具体的、详细的，几乎规定了侵权责任法的全部内容，确立的侵权责任制度具有 重要的历史意义和价值，成为我国现行民法制度中的重要部分例如，在那种“左”的思想 还普遍存在的政治形势下，立法者毅然规定了精神损害赔偿责任制度，尽管还不完善，但却 给日后发展打下了坚实的基础，提供了广阔空间，以至于在今天，精神损害赔偿责任已经成 为我国救济民事权利损害广泛适用的一般性的救济方法如果没有《民法通则》关于侵权民 事责任制度的规定，我国就不会有今天的权利保障制度，不会有和谐稳定的市民社会秩序， 更不会有今天制定《侵权责任法》的大好形势应当说，《民法通则》对侵权责任的规定基 本可行，其基本优势在于，将侵权责任法从债法中脱离出来，确立在民法体系中的独立地位， 能够更好地保护民事主体的民事权利，救济民事权利的损害，有利于发挥其更大的社会调整 作用当然，《民法通则》关于侵权责任的规定也存在较多的缺点，主要表现在：关于侵权责 任归责原则体系的规定不够明确，影响法律规定的统一实施；侵权行为一般条款规定得不够 准确，实践中不易准确把握；侵权行为类型化规定不够，仅仅规定了八种特殊侵权行为，规 则不细，操作性不强；对于民事责任方式规定过多、过杂，没有突出损害赔偿责任作为基本 侵权责任方式的重要地位。

这些问题，经过实践经验总结和理论研究，已经制定了一些司法 解释进行补充，具有卓有成效的重要作用因此，制定一部完善的、具有中国特色的《侵权责任法》，是《民法通则》实施了 20多年之后提出的社会需求，是必须完成的立法任务民法通则》实施以来对侵权责任法制定进行的各项准备《民法通则》在立法之初，就是一部应急的民法基本法，而不是一部完善的民法典因而，在《民法通则》完成之时，就预示了在条件成熟的时候应当制定民法典，其中就包括制定一部完善的侵权责任法为了完成这个立法目标，在 20 多年中进行了多方面的准备一）理论研究的准备在制定《民法通则》的当时，我国的侵权责任法理论研究基本上处于荒芜状态在当时， 我国还没有一部专门的侵权责任法理论专著，只有零星的侵权责任法研究论文，能够提供参 考的，主要是 50 年代翻译过来的前苏联的数本侵权法理论专著，内容陈旧，体系不完整这样的理论准备，无法支撑侵权法立法和司法实践的大厦正因为如此，中国的侵权行为法理论研究工作者首先着眼于从我国台湾的侵权法理论研 究成果中吸取营养，大量借鉴台湾地区学者的学说和主张，以及台湾地区的司法实践经验， 丰富自己的理论学说随着改革开放的不断深入，学者开始广泛借鉴大陆法系和英美法系的 侵权法理论研究成果，创设自己的侵权法理论体系，同时总结中华法系侵权法的基本内容， 研究中国的社会现状和需求，构建自己的理论体系，逐步形成了有中国特色的侵权责任法理 论框架和内容。

至今，我国侵权责任法理论研究已经取得了重大进展，研究成果受到各国的 瞩目，在世界各国的侵权法理论中独树一帜，具有重要地位，为侵权责任法的制定提供了雄 厚的理论基础我国侵权责任法理论研究的最典型表现，一是侵权法理论专著和研究论文数量众多，学 说不断发展创新，既有数量上的规模，又有研究质量上的高水准二是提出了颇具影响力的 数部侵权责任法草案建议稿，直接为侵权责任法立法提供理论依据，间接地为司法实践提供 裁判参考因此，我国侵权责任法立法的理论准备已经完成二）司法实践的准备1987 年 1 月 1 日，《民法通则》开始实施，民事主体依据该法关于侵权责任的规定维 护自己的权利，各级人民法院受理了越来越多的侵权责任纠纷案件一方面，《民法通则》 关于侵权责任的规定为司法实践裁判侵权纠纷案件提供了基本的法律依据，改变了依照政策 和司法解释裁判侵权案件无法可依的局面；另一方面，大量在立法时不能预见到的问题大量 发生，促使法院不得不广泛借鉴外国的、我国台湾的立法和司法经验，广泛借鉴侵权责任法 的理论研究成果，应用于司法实践，推动侵权责任法的不断发展例如，在关于死者人格利 益保护问题上，最高人民法院通过支持“荷花女”案件的裁判，做出了死者名誉应当依照《民 法通则》的原则规定予以保护的司法解释，（沈德勇主编：《最高人民法院公报案例大权》 人民法院出版社 2009 年版，第 416~418 页）补充了《民法通则》的立法不足，确立了新的 侵权法裁判规则。

正是在司法实践中不断发现问题、解决问题，因而推动了我国侵权责任法的不断发展 首先，这些司法实践经验直接体现在最高人民法院制定的有关侵权法司法解释之中，诸如： 《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《关于审理人身损害赔偿案件适 用法律若干问题的解释》、《关于审理名誉权纠纷案件适用法律问题的解答》等，进一步发 展了《民法通则》确定的侵权责任法的基本规则，补充了具体的法律适用规则，在中国侵权 法体系中占据重要的地位其次，各级法院通过侵权案件的审理，进行创造性的法律适用， 创造了一大批具有判例性质的典型案例，丰富和发展了中国侵权法的规则在《最高人民法 院公报》公布的人格权和侵权的典型案例中，就有 56 个之多，其他具有典型意义的案例则 不计其数正是积累的这些司法实践经验，为《侵权责任法》的立法提供了丰富的实践基础和鲜活的法律营养，给《侵权责任法》的立法准备了全新的中国元素三）立法实践的准备《民法通则》实施之后，立法机关随着司法实践的不断发展，不断丰富和补充《民法通则》规定的侵权责任规定的内容，为制定《侵权责任法》做好立法上的准备首先，立法机关在制定其他法律中，大量增加有关侵权责任特别法的内容，补充、丰富 和修改《民法通则》关于侵权责任的规定。

据不完全统计，截至 2009 年6 月，立法机关在 现行法律中规定侵权责任特别法规则，在民商法律中有 6 件，在行政法中有 29 件，在经济 法中有 33 件，在社会法中有 10件，总共有 78部法律中有关于侵权责任特别法的规定其 中，《国家赔偿法》是专门规定国家赔偿责任的侵权特别法；《产品质量法》关于产品责任 的规定，在《民法通则》第122 条关于产品责任一般规定的基础上，全面规定了产品责任制 度；《道路交通安全法》通过第 76 条，规定了道路交通事故责任的基本规则，等等通过 这些侵权责任特别法的规定，使我国侵权责任法在《民法通则》规定的基础上，越来越丰满 越来越丰富其次，自 2000 年开始，立法机关就筹备制定侵权责任法，经过广泛调研、考察，比较 专家提出的各个侵权责任法草案建议稿，特别是中国人民大学民商事法律科学研究中心提出 的专家建议稿，于 2002年底完成了《中国民法草案》，提交全国人大常委会审议该法律 草案的第八编就是侵权责任法编，共十章 68个条文经过反复修改，包括专家和法官参与 讨论，2008 年 12 月由人大常委会进行了第二次审议，2009年 10月进行了第三次审议。

目 前，《侵权责任法》草案已经趋于成熟，正在进一步修改，等待立法机关的审议通过侵权责任法的本土化元素和对外国法借鉴事实上，中国《侵权责任法》的基本内容已经确定，第三次审议的《侵权责任法》草案 的基本内容大概不会有太大的变动了就目前观察，侵权责任法既有鲜活的中国本土化元素， 又有外国侵权法立法经验的广泛借鉴，符合我在起草侵权责任法草案建议稿中提出的“大陆 法系为体，英美法系为用，广泛吸纳本国司法经验”的指导思想一）《侵权责任法》的中国本土化元素在《侵权责任法》中，中国本土化元素体现在：第一，《民法通则》基础性规定的继承 《民法通则》采取新的做法，对民事责任集中规定，其中将违约责任规定在统一的民事责任 之中，经过实践的检验，证明这种做法是不正确的，因此在 1999 年制定《合同法》时已经 将违约责任规定在《合同法》中但是，《民法通则》将侵权责任从债法中分离出来进行单 独规定的做法，却是成功的经验因此，《侵权责任法》作为民法典的一个独立组成部分， 单独规定为一部法律，将来在编纂民法典的时候再回归民法典体系，作为民事权利保护法， 完全是《民法通则》的经验的传承第二，确定侵权责任归责原则体系由过错责任原则、过 错推定原则和无过错责任原则构成，是中国司法实践经验和理论研究成果的结晶，完全是中 国本土化的经验。

第三，确定民事侵权责任方式为损害赔偿、停止侵害、排除妨碍、消除危 险、返还财产、恢复原状、赔礼道歉、消除影响恢复名誉八种，完全是中国的立法经验第 四，关于人身损害赔偿、财产损害赔偿和精神损害赔偿责任的具体规则，是我国司法实践经 验的总结第五，在具体侵权责任的规定中，无论是监护人责任、违反安全保障义务的侵权 责任、用人单位的责任、网络侵权责任，还是产品责任、机动车事故责任、医疗损害责任等 特殊侵权责任，都是中国侵权责任法司法实践经验的总结，是鲜明的中国本土化元素《侵权责任法》中的这些本土化元素，构成了鲜明的中国特色，因此可以说，中国《侵权责任法》是具有鲜明中国特色的民事基本法二）侵权责任法的外国经验中国《侵权责任法》并不拒绝对外国侵权法立法经验的借鉴，相反，以大陆法系为体、英美法系为用的立法思想，保障了《侵权责任法》能够广泛吸收各国侵权法的。