论合同义务的基础及其变革.doc

论 合 同 义 务 的 基 础 及 其 变 革陈小君 中南财经政法大学 教授关键词 : 合同义务 / 合意 / 意思自治内容提要 : 合同义务理论的发展和变革以“个人与社会”、 “自由与秩序”既矛盾又统一的关系之间的张力为基石 , 在不同时期有不同的倾向以合同自由、 意思自治为原则的合同义务到现代国家干预主义和以“社会本位”为中心的现代合同义务反映了合同义务走向道德化、理性化一、合同义务的特点合同法属于私法范畴 这意味着 , 带有“公”特点的义务 , 如宪法上的义务或政治义务 , 不由它调整义务的产生具有不同的渊源 , 在法律上通常可分为自我强加的义务和外部强加的义务两种 [1] 一般来说合同法是调整自我强加的义务的法律随着社会的发展和人们价值观的变化 , 合同法义务和侵权法上的义务之间的界限变得越来越模糊 , 现在合同法上的许多义务已不能被认为是自我强加的义务这说明合同义务的私人性 ( 自我强加性) 正受到冲击 , 法定义务越来越多虽然发生了这样的变化 , 但是我们必须关注这样一个事实 , 即合同法确实能够使人们私自强加一定的义务 当然这必须首先有一个先决条件 , 那就是在一个社会和法律制度中 , 人们有权选择约定承担什么样的义务。

早期社会中 , 合同的作用被认为是微乎其微的 , 因为人们普遍认为义务来源于习惯和地位 而不是自由选择 正如英国法史学家梅因力作《古代法》中所指出的 : “所有进步社会的运动 , 到此为止 , 是一个‘从身份到契约’的运动 [2] 合同自由、意思自治观念深入人心“ , 自我强加”、“自我约定”成为合同义务的最基本的特点二、影响合同义务的因素随着社会的发展 , 合同法不可避免地受许多因素的制约和影响其中两种因素的影响大大超过其他因素 , 那就是道德因素和经济因素关于道德因素 , 虽然许多学者传统上力图坚持法和道德是不同的 ,但事实上法律在相当程度上反映了一定社会的道德标准和理念 因而在合同法背后隐含着人们必须履行诺言和遵守协议的道德原则 , 使合同义务深深烙上道德的印记 , 不履行合同义务就是不道德对于上述观点也存在争论 , 有些法律支持这种观点 : 只要违约人赔偿由其造成的损失 , 不履行合同义务就不是什么错这就是许多法学家和经济学家所称的“有效违约” (EfficientBreach) [3], 即 : 当履行合同义务的成本超过各方所获利益时 , 违约比履约更为有效 , 这是从经济学的角度把合同义务折成交易成本来进行权衡 , 根本无暇顾及道德。

而在经济因素方面 , 合同法的产生和发展与社会经济发展密不可分作为现代社会基本特征的劳动分工产生了越来越频繁的转移财产( 交换 ), 以及成员间相互履行义务的要求这种法律机制——通过它财产和履行义务的交换才得以实现——就是合同法因此 , 合同法在很大程度上是交易法 , 合同义务也和经济交换密切相关 当然 , 在多种形式的交换中 , 合同法主要是关于发生在市场中的经济交换 , 如买卖、租赁、雇佣等合同义务的经济交换可以带来经济效益 原因有二 :(1)自由交易是使消费者获得实惠的主要前提 , 甚至在增加社会财富方面也非常重要在现代社会 , 任何人都必须出卖劳动履行一定义务来换取金钱 , 再用金钱换取所需商品和服务 , 这正是合同交换的价值所在 , 也即合同义务的经济交换价值 由于义务的对等交换实现了每个人的利益需求 , 使得每个人的收益都最大可能地增加了 (2) 自由交易决定着社会资源的配置 自由交易社会不是由国家或政府来决定社会资源的配置 , 而是完全由市场决定 , 通过自由交易的中介——合同来实现这就是为什么合同自由理念和自由市场信仰如此紧密地连结在一起的根本原因三、合同义务的基础合同义务理论的发展和变革以“个人与社会”、 “自由与秩序”既矛盾又统一的关系之间的张力为基石 , 在不同时期有不同的倾向。

一) 自由主义的合同义务理论和国家干预下的合同义务理论在自由主义的合同义务理论中“ , 合同义务是直接根据当事人的意志而产生的 , 它们不依赖于法律而独立存在” [4] 这种理论建立在个人主义基础上 , 它倾向于任何合同都以当事人的合意为基础并根据单一的“自愿承担性义务”的抽象模式进行考虑 , 主张合同义务来自于独立自主的个人行为 , 而非国家的强加 [5] 如前所述 , 法国学者卡尔波尼埃也指出 , 一切债权债务关系只有依当事人的意志而成立 , 才具有合理性 , 否则便是法律上的“专横暴虐”随着社会伦理和社会义务方面观念的转变 , 社会的价值观从个人本位转向社会本位 , 契约自由的原则受到极大冲击 人们意识到 , 契约自由所给予人们的只是机会的平等 , 其不受限制的发展却可能会导致结果的不平等、 贫富的急剧分化和社会的动荡 因而法学家们认为合同义务来源于个人意志不科学 , 而提倡国家干预的合同义务理论法国学者从人的生理心理学角度分析“人” , 认为人不是总按照理性决定的人 , 也不由恒常的意志来指导 , 而只是由他的兴趣和感觉支配的“动物”他受制于“偏好”和“激情” , 因而得出意思 (will) 不是合同义务产生的决定性力量 , 而是来自人们必须遵守的社会理念——法律规则 [6] 。

法学家 Andrew·j ·Morris 阐述了“革新主义” (progressive) 的合同义务理论 革新主义理论排斥合同的允诺性概念 把允诺的作用从以前被奉为合同核心降到被认为只是起一定的证据作用 , 该理论认为合同义务是补救因信赖而造成的损失 , 结果把合同法归类为侵权行为法的一个分支 , 致使一些学者 , 如吉尔莫慨叹“契约的死亡”[7] 实际上 , 为了消除不公平合同义务 , 国家干预趋势变得越来越明显, 法定义务越来越多 合同自由的范围受到极大的限制 , 因而合同义务的来源即基础发生了一些转变私人约定的义务减少 , 法律直接规定的义务增多合同义务从单纯由当事人确定变为可以由法律预先设定 这种变化是否真的如一些人所称合同与侵权行为的界限变得模糊 , 合同法为侵权行为法的一个分支呢 ?答案是否定的法定义务的增多并不能改变合同义务本身的性质 , 合同与侵权行为仍有着本质的区别合同从根本上说是当事人之间的自由合意行为产生的 , 因而合同义务首先是基于当事人的合意 而侵权行为之债务只能由法律规定 合同自由仍然是一个最基本的出发点 , 只是在可能导致结果的不公正时才有必要采取一些办法——尤其是通过其他原则的补充来对其加以限制 , 如根据诚实信用义务的要求来确定当事人一方是否应承担缔约过失责任 , 以及通过关注社会公益的立法来对合同条款的内容加以限制 , 从而避免一方的权利遭到剥夺。

二) 合同义务的产生从当事人的协议到依据当事人之间的信赖关系的转变以往的合同法之构造是以合意或对价为中心的 “关系契约法”的学者认为古典契约法“把伴随契约而来的社会关系从法的世界中剔除 , 以规则的形式加以抽象化 , 达到形式上的合理性 因而它与现实中的契约实践相背离” [8] 关系契约法学者认为应注重合同法中的信赖关系 1980 年美国学者麦克内尔出版了《新社会契约》一书他在书中指出 , 援用允诺作为义务的来源未免太过狭窄 此外 , 日本学者内田贵也指出 : “在日本的契约上 , 当事人不仅在契约书中不详细规定权利义务 , 并且在契约中规定了的权利也不一定是确定的 , 只不过是定个大概随后 , 内田贵指出这种所谓“日本式”的“契约回避现象实质上反映当事人之间的相互信赖问题日本的契约并非仅仅产生于合意 , 因而契约义务也并非产生于合意 , 当事人间的相互信赖关系也对契约内容的确定起着重要的作用 [9] 美国学者麦考利 (macaulay) 的研究表明美国同样存在不重视契约书的词句而重视当事人间的相互信赖的情况 , 尤其是在重视继续性的交易中 首先提出现代契约法中的信赖关系的是美国的富勒。

1936 年富勒 (Fuller) 与其学生发表了《合同损害赔偿中的信赖利益》一文 , 否认传统的把当事人的意思自治作为合同义务的基础的合同理论 , 认为作为合同基础 ( 进而作为合同义务基础 ) 的是信赖这篇论文引发了英美法学界对合同义务的基础、 对价原则的作用与意义等问题的重新探讨富勒的信赖说以及其他关系契约说使得信赖关系的理论在世界范围内得到重新认识 , 在理论和实际上依据信赖理论确立了诚实信用义务 , 包括附随义务、前契约义务、后契约义务等这就使合同义务基础理论得到新的突破四、合同义务在不同时期的沿革( 一) 英美法系中合同义务的沿革1. 古典合同义务理论 18、19 世纪是自然法理论和自由放任哲学的鼎盛时期 , 这时期所有权神圣不可侵犯的观念在人们头脑中已牢固树立 , 人们普遍深信自己完全有权自由地决定自己财产的命运——自主订立合同实现财产流转 , 而认为法律应尽可能少地干涉总的说来 , 合同法是为合同双方一致同意履行义务的保证提供强制实施力一般不考虑结果公平 , 也不关心合同是否涉及公共利益合同法的作用只是在一方违反游戏规则和不履行合同义务时帮助另一方 , 这就大大扩大了合同自由的范围 , 使合同自由、合同神圣成为构建合同法的基础。

这种古典合同义务理论被称为“意志理论” : 它倾向于对每一个合同都以当事人的合意为基础并根据一个单一的“自愿承担性义务”的抽象模式来进行考虑 它主张合同义务不是来自政府的强加 , 而是来自个人的自愿行为 , 他们把义务强加于自己身上[10] 合同自由有两层含义 :第一 , 合同是以合意为基础 合同基于合意而产生合同义务 , 而合意的判断标准对合同义务的确定影响甚大在霍姆斯之前 , 英美法院是以一种主观主义者的态度来确定对双方合意的判断 , 法院通过探求当事人的主观意图来确定双方是否有契约和契约义务受霍姆斯思想的影响 , 英美合同理论从主观主义转向客观主义 , 认为合意是客观的而非主观性的 , 换句话说 , 双方是否内心真正同意并不重要 , 问题不在于双方是否真正达成了合意 , 而在于一个合乎情理之人从他们的言行看是否能得出已达成合意的结论 古典合同法如此强调合意 , 以致 19 世纪的法官们把合同置于债法的核心地位[11] 当然有些规则永远不能说是取决于当事人的意图 如当事人的订约能力 , 违反社会公共利益的合同等 , 这些完全由法律强行规范 , 不容当事人协商第二 , 合同义务的产生是自由选择的结果 , 不受外部力量如政府干预的控制。

这就意味着除非愿意 , 任何人无义务签订合同人们只在极少数情况下有法律义务订立合同 , 如共同承运人有义务与公众中任何一个需。