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第七章 债的债权担保 第一节 债的担保的意义、性质和类型 一、债的担保的意义 债的担保，是当事人为了确保债权实现，依约定或法定特别设定的保障措施 说明如下： （一）债的担保，是当事人为债权实现所设定的保障措施 （二）债的担保，兼指债权的担保和债务的担保 （三）债的担保分为物权性担保和债权性担保，由当事人依约或依法设定 （四）债的担保是为债权提供的特别担保 债的担保，有两种类型 1.一般担保 即无须特别设定、伴随债的成立自动发生、以债务人的全部财产进行的担保 2.特别担保 即当事人特别设定，以债务人的特定财产或者由第三人以其财产进行的担保 前者如债务人抵押、交付定金，后者如第三人为债务人利益而抵押，或者同债权人订立保证合同  债权由物权担保的，称为“有担保债权”债权人就担保物享有优先受偿权，担保物的价值额不能满足债权的，还可主张一般担保，对担保物之外的财产主张清偿 债权担保包括保证担保和定金担保 二、类型 （一）物的担保、人的担保、金钱担保 1.物的担保。

以债务人或第三人的特定物作为担保财产主要有抵押、质押、留置三种形式 2.人的担保 即第三人同债权人订立“保证合同”，担保债务履行、债权实现 通常叫做“人保” 3.金钱担保 当事人向对方提供一定金钱，担保其债务的履行通称“定金担保” （二）法定担保和约定担保 （二）法定担保和约定担保 1.法定担保 即依法律规定成立的担保 特点：（1）须充分法定条件才可成立，无须当事人约定2）根据法律的规定发生效力留置权是其典型 2.约定担保 即当事人以约定所设定的担保 特点：（1）当事人以合同约定2）按照合同发生法律效力 如抵押、质押、保证、定金等因合同发生的担保 （三）普通法上的担保和特别法上的担保 1.普通法上的担保 即民事普通法所规定的适用于普通债权、债务关系的担保 其特点是： （1）由民事普通法规定《民法通则》、《物权法》、《担保法》和《合同法》所规定的抵押、质押、留置、保证、定金、所有权保留、建设工程价款优先受偿权等，属于此类担保 （2）适用于普通债权、债务关系民事特别法另有规定的，优先适用其规定。

例如《担保法》第95条规定，海商法等法律对担保有特别规定的，依照其规定 （四）本担保和反担保 本担保是为担保主债实现所设定的担保如借款合同的抵押担保 反担保是第三人为担保人时，被担保的债务人为担保人提供的担保 三、性质 （一）是从属性权利、义务关系 （二）主要是约定担保关系 （三）是保障性财产关系 （四）是具有相对独立性的从权利、义务关系 担保关系中的权利、义务，不是主债权、债务的组成部分，而是另外的一项权利、义务，自有其单独的成立、生效、行使、消灭的条件；在当事人有约定或法律有特别规定时，主债无效，担保可以独立有效《担保法》第5条第一款，《物权法》第172条第一款第3句） 第二节 保 证 一、保证的意义 保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，该第三人按照约定履行债务或承担责任的行为 解释如下： （一）保证是一种从合同关系 （二）保证有三方当事人 （三）保证的形成，以主债为前提，以保证人承诺为要件 （四）保证的效力是发生保证债权、债务和保证人对债务人的求偿权 1.保证债权、债务。

主债权人对保证人有保证债权 保证人对主债务人负保证债务《担保法》称保证债务为保证责任 保证债权、债务是从债权、债务 2.保证人在被保证人不履行债务时方应履行保证债务 3.保证人履行保证债务后，对债务人有求偿权保证人的求偿权） （五）保证行为属无因行为 保证人为债务人而提供保证，自己单方面负担保证债务，只须保证人为保证意思表示，不以债权人对待给付的承诺为条件 （六）保证人履行保证债务，不能从债权人得到对价利益但得与债务人结算 二、保证的类型 （一）一般保证和连带保证 1.一般保证 （1）意义 当事人在合同中约定债务人不履行债务时，保证人承担保证责任的，为一般保证又叫“补充保证” （2）特点第一，保证人对债务负担补充保证责任债务人全部不履行的，保证人负责全部清偿；债务人部分不履行的，保证人负责清偿未未履行部分；第二，保证人有先诉抗辩权债权人因债务人不履行债务而提起诉讼或仲裁时，须先诉债务人，否则，保证人有权抗辩第三，保证人有先执行抗辩权债权人行使执行请求权的，须先针对债务人的财产，否则保证人有权对抗其执行请求。

 2.连带保证 （1）意义按照保证合同或法律规定，保证人对债务承担连带责任的，为连带保证 （2）特点第一，保证人对主债务负担连带、代位清偿债务债务人不履行债务时，债权人得请求债务人履行，也可直接请求保证人清偿，保证人无抗辩权第二，保证人没有先诉抗辩权债权人因债务人不履行债务而提起诉讼或者仲裁时，可直接起诉保证人，请求其清偿主债务在此诉讼，债务人是第一被告，保证人是连带清偿的第二被告第三，保证人没有先执行请求权债权人行使执行请求权时，有权请求直接执行保证人的财产，保证人没有抗辩权 3.一般保证和连带保证的确定 当事人之间为何种保证关系，通常由当事人以保证合同约定保证合同没有约定、或者约定不明的，推定为连带保证《担保法》第19条) （二）单独保证和共同保证 1.意义 保证人为一人的是单独保证 2.共同保证 （1）意义数人共同保证同一债务的是共同保证 （2）特点：第一，保证人为数人第二，全体保证人担保同一债务虽有数保证人但其各分别担保不同债务的不是共同保证如甲、乙为丙的保证人，但是，甲担保的是丙的借款债务，乙保证的是货款债务。

即非共同保证第三，保证人可共同向债权人承诺保证同一债务，也可无意思联系、分别地与债权人订立保证合同，客观上形成共同保证第四，共同保证人与债权人间，可约定按份共同保证，或连带共同保证 （3）按份共同保证数保证人按照保证合同约定的份额负担保证债务的，是按份共同保证 特点：第一，保证合同明确约定了各保证人独立保证约定份额但又共同地保证同一债务；第二，债务人不履行债务时，债权人得向各保证人主张其保证的份额但不能请求某个或部分保证人清偿全部债务；第三，各保证人向债权人清偿了约定份额的债务后，以该份额为限，有权向债务人求偿第四，按份共同保证人之间的关系，适用按份债务的规则，各个保证人独立负担约定份额的保证债务，独立对债务人享有求偿权，相互间不不享有求偿权 （4）连带共同保证数保证人负有清偿主债务的保证债务，一保证人清偿、全体保证人的保证债务即归消灭的共同保证，是连带共同保证 其特点是：第一，各保证人向债权人承诺相互连带地保证同一债务各保证人与债权人没有约定保证份额的，即为连带共同保证；第二，债务人不履行时，债权人得对债务人行使给付请求权，也得请求任何一个保证人清偿债务；第三，任何保证人都无权以其相互间约定的保证份额，对抗债权人的清偿请求。

第四，清偿了债务的保证人，可就下列两项追偿权选择行使其一：一是对主债务人，享有就其清偿债务所涉财产的追偿权；二是对其他未履行保证债务的保证人，享有请求清偿其应承担份额的追偿权 如果共同保证人之间没有份额约定，应当均额分担 （三）单个债务的保证和最高额保证 1.意义 单个债务的保证，是指保证人为债务人的某项债务进行的保证 最高额保证，是指保证人为债务人在最高债务额限度内就一定期间连续发生的债务进行的保证《担保法》第14条、规定了最高额保证 2.最高额保证的特点 （1）保证人保证的，是债务人在未来一定期间与同一债权人连续发生的多宗债务如果保证的是债务人的一宗债务，或是债务人分别对多个债权人的债务，就不是最高额保证 （2）保证人同债权人间订立的是一个保证合同最高额保证节约了多宗债务多次订立保证合同的交易成本如果订立多个保证合同、对债务人的多宗债务分别保证，就不是最高额保证 （3）保证的多宗债务，在保证合同订立时尚未确定具体数额，只有一个大致的数额范围若保证的债务已确定具体金额，即非最高额保证 （4）保证合同对保证的多宗债务有最高额的约定。

例如，甲公司向乙银行借款而由丙公司保证，保证合同约定，丙公司为甲公司于2011年6月30日至2011年9月30日之间总金额不超过300万元的连续借款，提供连带保证，就是最高额保证的典型，其中的300万元即为最高额 三、保证的设立原因 或因保证人受债务人委托，或出于无因管理见刘著：P181） 四、保证的生效要件 根据《担保法》第5条、第7条至第10条、第13条，保证的生效有三个要件：  （一）须有被保证的主债务 保证须有主债务；无主债务而设立保证的，不发生保证的效果 1.保证生效以主债务为要件 2.主债务无效而设立保证的，除合同另有约定外，不发生保证效果 3.保证合同对保证的效力有特别约定的，主债务无效保证亦得有效 （二）须保证人合格 即保证人须为法律不禁止担当保证人者不具备此要件的，不发生保证的效力 1.法律禁止担当保证人者 依据《担保法》第8条至第10条、《民法通则》第12、第13条，禁止担当保证人者有四种： （1）国家机关但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体 （3）企业法人的分支机构、职能部门 （4）限制行为能力人和无行为能力人 2.保证人不合格的保证合同的效力 两方面的效力： （1）保证合同无效即不发生保证债权、债务 （2）无过错的债权人无保证债权但有赔偿请求权保证合同无效，指保证债权、债务无效，并非无任何效力 依《担保法》第5条第2款，“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”，此处的“民事责任”即损害赔偿责任对此点，《担保法解释》第3条、第17条第1款，第18条有明确规定 （三）须保证的形式合法 《担保法》第13条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同据此，保证为法定要式行为，不具备该形式要件者，不能发生保证的效力  1.保证合同的意义和特点 保证合同是保证人与债权人订立的内容为保证人负担保证债务的书面合同 其特点是： （1）内容是设定保证债权债务 （2）是法定要式合同须为书面形式，并有保证人的签名或签章，才能发生效力。

（3）是诺成、单务、无偿合同 （4）是附从性合同保证合同的成立，以主债的存在为前提，无主债即不能成立保证合同；保证合同的订立，仅为债权的实现，故其依附于主债发挥作用；主债权转移的，保证债权随之转移于受让人，保证债权、债务不能与主债分离而单独移转 2.保证合同的形式 五种形式：（1）独立于主债务合同的保证合同书2）主债务合同中订有保证条款，保证人签名或者盖章的3）第三人所出具的保证担保书4）第三人以保证人名义签名或盖章的无保证条款的主债务文书5）经保证人确认的数据电文保证合同 3.保证合同的内容略） 依《担保法》第15条，保证合同应约定：（1）被保证的主债权种类、数额主债权的数额决定保证债务的基本数额，保证合同务必明确约定2）主债务履行期限主债务的履行期限，是确定保证期间开始的时间点，债务人到期不履行债务的，保证期间即开始计算3）保证的方式当事人约定一般保证还是连带保证，保证人为数人的，约定为按份共同保证还是连带共同保证，在保证合同中应当明确约定4）保证担保的范围保证的范围是保证债务的界限，当事人可以约定保证主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，也可约定只保证其中某一部分。

5）保证的期间保证期间是债权人得请求保证人清偿保证债务的时间范围在此期间债权人未对保证人主张保证债权的，保证人免除保证债务（6）双方认为需要的其他事项 这些方面的内容，有欠缺的，当事人可以补正其中，当事人未约定保证期间的，适用《担保法》和《担保法司法解释》规定的法定保证期间 上述三个要件是保证的共同性要件，欠缺其一的，不生保证的效力 五、保证的效力 保证在保证人与债权人之间、与债务人之间发生法律效力 （一）保证在保证人和债权人之间的效力 1.债权人对保证人的权利 不同方式的保证，债权人的保证债权有所区别 （1）一般保证的，债权人有权请求保证人补充清偿债务 （2）连带保证的，债权人有权直接请求保证人连带清偿债务无须先请求法院强制执行债务人的财产保证人不履行其保证债务的，债权人有权请求法院执行保证人的财产 （3）主债权有物保和人保的，依物保的担保人的不同，保证债权有不同的行使条件 对此，依《物权法》第176条，当事人有约定者适用约定；无约定或约定不明者，须先就债务人的担保物实现债权；第三人提供物保的，债权人得在对第三人的担保物权和保证债权之间行使选择权。

2.保证人对债权人的权利 （1）保证人享有一般债务人的抗辩权一般债务人有何种权利，保证人亦有之如撤销权、抗辩权等 （2）保证人享有主债务人的抗辩权 依《担保法》第20条第1款，主债务人对债权人有何抗辩权，保证人均得行使，即使主债务人抛弃其抗辩权，保证人仍得行使这些权利  （3）一般保证的保证人享有先诉抗辩权 先诉抗辩权，是指一般保证的保证人所享有的，在债权人未请求强制执行债务人的财产并确定其不足清偿之前，得拒绝履行保证债务的权利 先诉抗辩权的效力，是对抗债权人行使保证权利，暂时拒绝履行保证债务 《担保法》第17条第2款是一般保证的保证人的先诉抗辩权的依据 （4）先诉抗辩权的限制 依《担保法》第17条第3款，有下列三种情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权： 第一，债务人住所变更，使债权人要求其履行债务发生重大困难的此所谓重大困难的情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行等 第二，法院受理债务人破产案件中止执行程序的； 第三，保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的 （二）保证在保证人与债务人之间的效力 1.履行了保证债务的保证人，对被保证人有追偿权。

 保证人行使追偿权有四个条件： （1）须保证人依约履行了保证债务 （2）须保证人无过失地履行保证债务无过失地履行保证债务，是指保证人履行的是应履行的债务 （3）须在保证合同约定的保证债务范围内请求偿付超出约定范围的，债务人有权拒绝 （4）须在时效期间内追索权属普通债权，适用2年期间的普通诉讼时效 2.保证人为连带债务人全体保证的，清偿保证债务后对各债务人有全额追偿权，各债务人对保证人负有连带债务 3.数保证人为一债务人按份共同保证的，已清偿保证债务的保证人，按其份额向债务人追偿 4.连带保证人为一债务人保证，其中有人清偿保证债务的，各保证人均有权向被保证人追偿已清偿者，有权请求未履行者按其分担的份额向自己补偿 5.在特定情形，保证人对债务人有预先追偿权 《担保法》第32条规定，人民法院受理债务人破产案件后，未申报债权的，保证人得参加破产财产分配，预先行使追偿权 六、保证范围 保证的范围，是保证合同约定的保证债务的界限 （一）保证范围的确定 保证合同可约定保证的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，也可约定只保证其中一部分。

当事人对保证范围没有约定或约定不明确的，保证人应当对全部债务负责 （二）主债务变更与保证债务的关系 在保证期间内，债权人与债务人变更主债权、债务，未经保证人书面同意的，主债务减轻时，保证人对减轻后的主债务负担保证债务；主债务加重的，保证人对加重部分不负责 七、保证期间 （一）保证期间的意义、开始和效力 1.意义 保证期间是保证债权得以行使与有效存续的时间范围 2.开始 债务人未履行其主债务的，保证期间开始计算 3.效力 （1）在保证期间内，债权人得请求保证人清偿保证债务 此期间未开始的，债权人不得行使保证债权否则，保证人有未届履行期的抗辩权 （2）债权人未在此期间行使保证债权的，保证债权消灭 保证期间届满时债权人向保证人主张保证债权的，保证人得行使保证债权已消灭的抗辩权在此意义，保证期间也是督促债权人及时行使保证债权的时间界限 （二）保证期间的确定 保证期间分为两种： 1.约定保证期间即保证人和债权人明确约定的保证期间 2.法定保证期间即保证人和债权人未约定、或者虽有约定但被法律限制，视为约定不明，由法律具体规定的保证期间。

法定保证期间，又有两种： （1）6个月的保证期间 有三种情形： 第一种，保证人和债权人未约定保证期间的在此情形，一般保证和连带保证的保证期间均为主债务履行期届满之日起六个月 第二种，合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的此情形中，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月 第三种，最高额保证合同对保证期间没有约定或约定不明的在此情形，保证合同约定保证人清偿债务期限的，保证期间自清偿期限届满之日起六个月；保证合同未约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月 （2）2年的保证期间 保证合同约定保证人承担保证债务直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年 （三）保证期间的开始计算 1.主债对主债务的履行期有明确约定的，保证期间从主债务履行期届满之日起开始计算 2.主债对主债务的履行期没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行的宽限期届满之日起计算 (四)保证期间的效力 1.一般保证的债权人，须在保证期间对主债务人提起诉讼或仲裁，否则其保证债权消灭。

依《担保法》第25条第2款，债务人不履行债务时，债权人在保证期间“未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任” 2.连带保证的债权人，须在保证期间对保证人主张保证债权，否则其保证债权消灭 依据是《担保法》第26条第2款 (五)保证期间的性质 1.通常是约定期间，仅在当事人无约定或约定不明时适用法定期间 《担保法》第15条把保证期间规定为保证合同的内容，且允许，“保证合同不完全具备”这个内容的，当事人“可以补正”，即对其定性为约定期间 2.保证期间不是诉讼时效期间 （1）二者的发生条件不同保证期间一般发生于约定，而诉讼时效期间由法律规定，当事人不得约定 （2）二者的效果不同保证期间届满的，免除保证人的保证债务，诉讼时效期间届满的效果是债权人丧失胜诉权，其债权仍然存在 （3）保证期间是否除斥期间，有不同认识 (六)保证期间可否中断的不同规定 《担保法》第25条第2款规定，在保证期间内，“债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”《担保法解释》第31条却规定，“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”。

显然，在保证期间可否中断问题上，两个规定之间发生规范冲突《担保法》第25条第2款的规定，应由立法机关给出立法解释 八、保证的诉讼时效 （一）意义 保证的诉讼时效，是指债权人得请求法院强制执行保证人财产实现其保证债权的时间范围也叫保证债权的诉讼时效 （二）保证诉讼时效期间的开始 保证诉讼时效期间开始于保证期间之内，不同保证的诉讼时效开始时间不同 1.一般保证的时效期间的开始 《担保法解释》第34条第1款规定，债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效期间 由此可见,一般保证的诉讼时效期间的开始,有四个要件: （1）须债务人在主债务履行期限届满时未履行债务 债务人未依债清偿，保证人始应履行保证债务，保证的诉讼时效期间才有开始的必要 （2）须债权人对债务人提起诉讼或者申请仲裁 债权人不对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人得依先诉抗辩权对抗债权人的保证债权，保证的诉讼时效期间没有开始计算的法律条件 （3）须债权人对债务人的诉讼或者申请仲裁，发生于保证期间。

保证期间届满后才提起诉讼或申请仲裁的，因保证期间届满，保证人免除保证责任，自然不能再发生保证诉讼时效 （4）须债权人对债务人的诉讼或者仲裁的判决或者裁决生效 判决或者裁决不生效，无法确定债务人是否应当履行主债务，也就不能确定保证责任的存亡，也不能开始计算保证的诉讼时效期间 2.连带保证的时效期间的开始 《担保法解释》第34条第2款规定，债权人在保证期间届满前请求保证人清偿保证债务的，从其请求之日起开始计算保证诉讼时效期间 由此规定可知，连带保证的时效期间的开始，与一般保证的时效期间的开始，有如下相同点和不同点： （1）相同点都在保证期间内开始 （2）不同点连带保证的诉讼时效期间，从债权人在保证期间内请求保证人清偿保证债务之日起开始计算；一般保证的时效期间，自债权人对债务人诉讼或仲裁的判决或裁决生效之日起计算 （三）保证债务的时效期间与主债务时效期间的关系（课堂不讲） 1.保证时效期间的开始和届满，通常会晚于主债的时效期间 保证时效期间须在保证期间内开始，通常，主债的时效期间此时已开始，因此，保证的时效期间一般同时于或晚于主债务时效期间的开始，期间的届满也比较晚。

进一步的说明： 保证期间是6个月；主债权时效期间和保证债权时效期间都是2年 设： 线段A至B为主债务的时效期间； 线段ａ至ｂ为保证期间； 线段C至D为保证债权时效期间 图示如下： A----------B（主债时效期间） ａ-C-ｂ-----D（从债时效期间） 图中的C： 在连带保证中，表示债权人向保证人主张保证债权的任一时间； 在一般保证中，表示对债务人诉讼或仲裁的判决、裁决生效的时间 （2）一般保证的主债务时效中断的，保证债务的时效中断，但是，连带保证的主债务时效中断的，保证债务的时效不中断 无论一般保证和连带保证，主债务时效中止的，保证债务的时效期间同时中止 九、保证的消灭 有下列原因之一的，保证关系消灭： （一）主债务消灭； （二）主债务承担而保证人不同意； （三）债权人同意解除保证； （四）债权人放弃其他的担保权利，在被放弃担保权利限度内，保证债务消灭； （五）保证人履行了保证债务； （六）保证期间届满前，债权人未向一般保证的债务人主张债权或未向连带保证的保证人主张保证债权； （七）主债当事人变更主债未获保证人书面同意，且保证合同无另外约定； （八）担当保证人的自然人死亡或法人终止。

自然人保证人死亡的，其继承人以其遗产为限，清偿保证债务；法人或非法人的保证人终止的，以该法人或非法人组织的财产为限，清偿保证债务 十、保证意思表示不真实的效果 保证意思表示不真实的，不发生保证债务但是，保证人恶意的，负担损害赔偿责任 （一）因债权人、债务人的原因发生的保证意思表示不真实的效果 有下列情形之一的，当事人之间不发生保证关系： 1.主合同当事人双方串通、骗取保证人提供保证的； 2.主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的； 3.主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的 保证人主张受欺诈、受胁迫，主张债权人知道或应当知道受欺诈、受胁迫事实的，负担证明责任 （二）因债务人和保证人的原因发生的保证意思表示不真实的效果 债务人与保证人共同欺骗债权人订立主合同和保证合同的，债权人可以请求法院予以撤销债权人受有损失的，由保证人和债务人承担连带赔偿责任  第三节 定 金（略） 一、定金的意义和种类 （一）意义 定金，是当事人一方为担保合同的订立或者履行，按照约定向对方交付的一定数额的金钱。

 解释如下： 1.定金是一笔为担保合同债务而交付的金钱，由定金合同确定 定金合同是从合同，定金权利属于从债权 2.定金担保的对象，或是合同的订立，或是债务的履行 担保合同订立的，在订立合同前给予；担保债务履行的，在债务履行期前交付 3.定金交付后，收受定金者取得定金的所有权 我国的定金制度，主要由《担保法》第89条至第91条，《合同法》第115、第116条，《民法通则》第89条第（三）项，以及《担保法解释》第115条至第122条组成 （二）种类及一般性效力 我国法律规定了违约定金等五种定金 五种定金的共同性效力是： 债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金 （三）各种定金的效力 1.成约定金 （1）意义当事人约定作为主合同成立要件的定金，是成约定金 （2）效力主合同因定金交付始告成立，不交付定金的，主合同不成立 （3）例外当事人约定以交付定金作为主合同成立或生效要件的，应付定金的一方虽未支付，但主合同已履行或已履行主要部分的，不影响主合同的成立或生效。

2.证约定金 （1）意义作为主合同成立的证据的定金，是证约定金 （2）效力是主合同业已成立的证据，一方否认主合同成立时对方得以定金证明主合同成立 证约是定金的基本性能，《担保法》规定的定金，兼有证约定金和违约定金的性质和效力 3.违约定金 （1）意义违约定金是当事人违约时无权收回或者应当双倍返还对方的定金 （2）效力给付定金的一方不履行债务时，无权要求返还；收受定金一方不履行债务时，应当向对方双倍返还定金 该种定金有预付违约金的性质和功效 《担保法》第89条规定的定金，即为违约定金 4.解约定金 （1）意义当事人约定作为保留合同解除权的代价的定金，是解约定金 （2）效力有保留主合同解除权的效力；给付定金者得以抛弃定金为代价而解除主合同，收受定金者得以双倍返还定金为代价而解除主合同 《担保法解释》第117条规定了解约定金 5.立约定金 （1）意义当事人约定为保证正式订立合同而交付的定金 （2）效力为正式订约设定担保，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。

 如甲、乙二人签订“意向书”，打算一个月后正式签订合同，买方为保证不爽约，交付10万元定金 对于定金的种类及其效力，首先应依定金合同确定；定金合同不明确的，应依交易习惯确定；依交易习惯也不能确定的，从法律规定 （三）定金与预付款、押金 在买卖等有偿合同中，当事人之间会发生预付款、押金等现象，定金与这两种金钱虽然都是预先交付的金钱，但在性质、功能等都不相同 1.定金与预付款的主要区别 （1）性质不同定金是一种担保，预付款是价款或酬金的部分的预先支付 （2）功能不同定金的功能是担保债务，预付款虽有一定的担保作用，但功能是预先支付价款或酬金 （3）当事人违约时法律效果不同定金的给付一方违约的，无权收回定金；收取定金方违约的，双倍返还定金而在预付款，给付一方违约的，得以其充抵债务，也可在赔偿债务不履行的损失后，请求返还 （4）法律限制程度不同法律对定金有严格的限制，依《担保法》第91条，定金额最高不得超过主合同标的额的20%，超过的部分法院不予支持；预付款的数额没有法律限制，当事人得自由商定 2.定金与押金的主要区别 押金是债务人为担保其履行债务而向债权人提供的一定数额的金钱。

租赁、住宿等合同普遍使用 通行的做法是，交付押金方不履行债务时，收取押金方得就押金优先受偿，收取押金方不履行债务时如数返还押金 押金的功能是担保债务的履行，这一点与定金相同但是，定金罚则对给付定金合同双方当事人都适用，押金只对不履行债务的押金交付方发生不利，押金收取方不履行债务时，不发生双倍返还 如房屋租赁合同中的押金，出租人违约时，有如数退还押金的义务但无双倍返还的责任 在实务中，当事人之间预先交付的金钱究竟是定金还是押金，须依其合意，在没有定金合同书时，应按照押金对待 二、定金的成立 定金的成立，须具备下列条件： （一）须以主债的有效为前提 （二）须为书面形式 依《担保法》第90条，定金应以书面形式约定，故属法定要式 （三）须实际交付定金 定金合同是实践合同，从实际交付定金之日起生效定金交付的时间即为定金合同的成立时间 （四）定金的标的原则上是金钱 当事人有特别约定的，也可以给付替代物作定金 （五）数额不得超过法定限额 在不超过主债务标的额的20％的限度内，当事人得自由约定 超此限额的部分无定金的效力。

 三、定金与违约金 （一）违约金的作用与支付条件 违约金是当事人违约时，依约定或法律规定应支付给对方的一定数额的金钱 其作用是填补因违约给对方造成的损失 违约金是违约事实发生后违约方应交付对方的金钱；定金是合同订立前或债务履行期前交付对方的金钱 （二）定金与违约金不能并用 依《合同法》第116条，当事人既约定违约金又约定定金的，一方违约时，对方可选择适用违约金或定金该条明确了定金与违约金的关系，据此，二者是排斥关系，不能并用 四、定金和赔偿损失（不讲） 当事人不履行债务给对方造成损失，定金的数额少于损失额的，债权人能否再请求赔偿损失，现行立法及司法解释均无直接、明确的规定 有观点主张，若定金不足以弥补一方因违约所受损失的，应允许守约方对不足部分行使损害赔偿请求权 立法例上，有的国家认可守约方对不足部分行使赔偿请求权如《俄罗斯联邦民法典》第381条规定，对合同不履行负有责任的一方，须向对方赔偿损失，但应扣除定金的数额 又如《德国民法典》第338条规定，收受定金的一方请求不履行的损害赔偿的，必须在给予损害赔偿时退还定金。

有的立法如日本民法第557条，则不准许 我个人认为，《合同法》、《担保法司法解释》等，已确认守约方对定金不足弥补的损失，得行使赔偿请求权 理由详陈如下： （一）《担保法解释》确认解约定金的守约方有损害赔偿请求权 《担保法解释》第117条第2句的内容是“对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定”，其中所指合同法的规定，应是《合同法》第93、94条、第97条关于解除合同的规定 当事人约定解约定金，以放弃或双倍返还定金为合同解除条件的，一方丧失定金或双倍返还定金解约的，符合该法第93条第2款“当事人可以约定一方解除合同的条件解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定；第97条明定，合同解除后当事人有赔偿请求权《民法通则》第115条也规定，合同的解除不影响当事人要求赔偿损失的权利 最高人民法院有法官明确主张，在理解第117条、适用解约定金时应注意，对解约方适用定金罚则，不排除遭受损失一方要求对方赔偿损失，解约方虽然遭受定金处罚，仍应当承担损害赔偿责任虽然这是法官个人的学术观点，但是反映了审判工作中的一种见解 （二）依《合同法》，守约方对定金不足弥补部分的损失，有赔偿请求权 《担保法解释》仅准许解约定金的当事人，在定金不足弥补损失时，得主张损害赔偿请求权，对其他定金未做此种确认。

但是，依《合同法》第94、97条、112至114条第2款、第116条等规定，可得出如下结论： 有定金合同但对方对主合同违约的，守约方享有法定解除权；守约方解除主合同时，有权请求赔偿定金不足弥补部分的损失 下面分别观察： 1.依《合同法》，一方违反有定金的主合同的，守约方有法定解除权 该法第94条第（二）、（三）、（四）三项规定，一方违约时，当事人可解除合同据此，发生违约时，守约方有权解除合同，包括解除有定金的主合同 2.解除主合同时，守约方对定金不足弥补部分的损失，享有赔偿请求权 《合同法》第97条规定，合同解除后，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失；第112 条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失；第113条规定，当事人一方违约给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失；第116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金；第114条第2款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。

系统地看待这些规定，并结合定金制度予以理解，可得出如下认识： （1）《合同法》没有禁止守约方对定金不足弥补部分的损失请求赔偿，而是规定“违约给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”； （2）“既约定违约金，又约定定金的”，在定金不足弥补损失时，守约方可以选择适用赔偿数额大的违约金，并且，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”； （3）如果只约定了定金而未约定违约金的，“合同解除后”，“有权要求赔偿损失”，即定金足以弥补损失的，因损失已得到全部补偿而无权请求赔偿，定金不足弥补损失的，守约方有权请求赔偿“因违约所造成的损失”，不受定金数额的限定。