
【最新word论文】试论法规竞合优位法条之区分与适用【法学理论专业论文】.doc
6页1试论法规竞合优位法条之区分与适用论文关键词:法规竞合;优位法条;法条适用论文摘要:刑法中的法规竞合关系尤为复杂,优、劣位法条在立法的层面上互相补充,因只能择一适用在司法的层面上又互相排斥优位法条的区分与适用规则的建立是法规竞合研究的理论出发点和实践指向将法规竞合区分为逻辑性的法条竞合与评价性的法条竞合,有助于合理区分并适用优位法条;法规竞合不适用“重法优于轻法” ;我国刑法分则对优位法条“从重”或“从轻”之特别规定显然违背现有的罪数理论,视其为立法的特别规定更有助于保持罪数理论的协调和内在统一性法律秩序的统一不是事实上的存在,而只是一种理想 ”法律作为抽象的行为规范,一个法律规范通常调整符合一定要件的一类法律关系;由于现代社会法律体系的立体化结构,常常发生同一事实符合数个规范的要件,数规范皆得适用并产生数个法律效果的现象,称为规范竞合因刑法规范受到罪刑法定原则的制约,即法无明文不为罪、法无明文不处罚,不能适用类推原则,所以刑法规范中的竟合关系更为错综复杂面对具有竞合关系的数法条,如何选择并适用其中的优位法条既是理论上需要进一步澄清,也是司法实践中常常面对并迫切需要解决的问题一、法条互补——法规何以竞合?(一)何谓法规竞合?法规竞合又称法条竞合,在德国刑法理论中称“假性竞合”或“法律单数” ,指数个刑法法规只是表面上相竞合,但实际上是一个刑法法规排除了其他刑法法规的情况。
就理论体系而言,德国学者对法规竞合的研究是相对于真正竞合,即想象竞合犯和实质竞合展开的;而日本学者是把法规竞合放在罪数理论中加以研究,代表性的观点如大塚仁教授认为:“一个行为在外表上可以认为相当于数个构成要件,但是,实际上只适用其中某一个构成要件,其他的构成要件当然应该被排除的场合,称为法规竞合” 不过,何以其他的构成要件“当然应该被排除” ,大塚仁教授并未加以指明我国学者对法规竞合的研究秉承了日本学者的思路,将法规竞合作为罪数形态的一种加以研究;不过,对发生竞合的劣位法条何以“当然应该被排除”未予深究,往往想当然地认为是逻辑上的排除关系,因而一般采取逻辑分析的方法对发生竞合之诸法条的包容或交叉关系加以研究并决定优、劣位法条的取舍如张明楷教授认为,法条竞合是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成,但队数个法条之间的逻辑关系来看,只能适用其中一个法条,当然排除适用其他法条的情况陈兴良教授认为,犯罪构成之间存在逻辑上的从属或交叉关系是法条竞合的逻辑本质刘士心博士认为,法规竞合犯的法规选择,取决于数法规之间的逻辑关系理清立法中法规竞合逻辑模式及其与法规竞合犯类型之间的对应关系,是科学确立法规竞合犯法律适用原则的基础。
问题在于,仅以逻辑分析的方法能否穷尽法条之间的关系在方法论上并非没有疑问,如果规定不同构成要件的法条之间都是并列关系或许这种方法还可成2立;然而,法条之间除并列关系外,还存在错综复杂的交错关系 “法律中的诸多法条,其彼此并非只是单纯并列,而是以多种方式相互指涉,只有透过它们的彼此交织及相互合作才能产生一个规整 ”在刑事立法中,为严密法网,立法者往往从不同的角度归纳可罚行为的类型,并规定相应的犯罪构成,这就使得不同罪名的犯罪构成之间不是平面的并列关系,而是处于立体的交错状态因而,大塚仁教授所称的“当然应该被排除” ,除了逻辑上的排除关系外,更主要的还包括规范评价上的排除关系,而后者对法规竞合的研究至关重要为尽可能描述出质的规定性,以体现概念的区分功能,笔者试对法规竞合界定如下:法规竞合是指行为人实施一个犯罪行为,由于触犯具有逻辑或刑法评价上包容关系的数个罪名的犯罪构成要件,表面上导致该数个罪名皆可适用,而依逻辑或刑法评价上的包容关系当然适用包容法条的犯罪竞合形态二)优、劣位法条何以并存?就单一的法条而言,并无优劣之分不过, “在罪刑法定原则对构成要件的明确性要求之下,描述事实的概念元素所组成的规范通常只有一个评价角度,而一个具体发生的犯罪事实,却可能同时符合数个构成要件,因此便可能发生数个构成要件可同时诠释一个犯罪事实的情形” 。
例如,放火行为同时有公共危险和毁损两个评价角度,只不过通常的评价是从公共危险的角度出发而已;盗窃枪支弹药可以同时有盗窃和盗窃枪支弹药两个评价角度可见,同样一个行为,在规范评价上原本可以从不同的视角得出不同的评价结论当两个法条都可以对产生同一具体危害事实之一行为进行评价,而两法条又不能同时适用,不得不在两法条之间“PK”择一适用之际,就会产生优、劣位法条之分法条之间不会无缘无故地发生竞合,竞合的实质在于数个不同法条的犯罪构成同时适用于同一具体危害事实,相互之间在评价事实要素上的包容或交叉关系在笔者看来,法条之间处于包容竞合关系的构成法规竞合,处于交叉竞合关系的则构成想象竞合犯就法规竞合而言,在竞合的诸法条中,构成要件对犯罪行为的评价事实要素具有最大包容性的法条即优位法条,其它法条即劣位法条形象地说,如果将刑法分则规定的各个构成要件看作评价犯罪行为用的大小不一的容器的话,法规竞合即指几个不同的容器都可以容纳某一犯罪行为,而优位法条所规定的构成要件是在规范评价上具有最大包容性的容器;一旦找到这个具有最大包容性的容器后,其余容器已无适用的余地,可弃之不用优、劣位法条并存,绝大多数情况下并非立法的疏失,反而是立法者有意而为之,旨在严密法网,充分发挥刑法保护社会、打击犯罪之功能。
简而言之,优、劣位法条在一部法典中并存至少体现了如下立法指向:1 补充性正如贝卡利亚所指出:“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必定性 ”各国刑法普遍增设了危险犯和持有犯的补充性的立法例与实害犯相比,危险犯缺少了物质性的犯罪结果;如果刑法没有危险犯的规定,就不利于打击对重要法益具有高度现实侵害性的行为基于同样的考虑,如果司法机关对犯罪行为人所持有特定物品,如毒品的来源、去向不便查清,就很难以走私、贩卖、运输、制造毒品罪定罪;为了加强对特定物品的管理,遏制相关犯罪,填补犯罪构成的空隙,刑法另设了非法持有毒品罪等持有犯,对于预防下游犯罪和打击上游犯罪具有重要意义2 着重性立法者在设定普通犯构成要件的同时,对普通犯的某一构成要件要素特殊强调又规定了相应的特别犯,如我国刑法在第 264 条盗窃罪和第 267 条3抢夺罪的普通犯之外,在第 127 条就犯罪对象的特殊性规定了盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪;在第 364 条规定的传播淫秽物品罪的普通犯之外,基于犯罪目的的特殊性,在第 363 条第 1 款又规定了传播淫秽物品牟利罪等等,针对这些特殊强调的犯罪构成要件,刑法规定了更高刑度的法定刑,体现了着重打击的立法态势。
另外,立法者有时还会对特别犯规定低于普通犯的法定刑,如我国刑法对职业过失犯罪规定了低于普通过失犯罪的法定刑,如第 133 条交通肇事罪致人死亡和第 335 条医疗事故罪造成就疹人死亡的法定刑均为 3 年以下有期徒刑,低于第 233 条过失致人死亡罪 3 年以上 7 年以下有期徒刑的法定刑二、法条互斥——优位法条何以区分、适用?优、劣位法条的区分主要是从法条适用的角度而言,二者的微妙关系在于,在立法的层面上原本互相补充,因只能择一适用在司法的层面上却又互相排斥一)优、劣位法条何以不能同时适用?前文已述,法规竞合是指行为人实施一个犯罪行为,由于触犯具有逻辑或刑法评价上包容关系的数个罪名的犯罪构成要件,表面上导致该数个罪名皆可适用,而依逻辑或刑法评价上的包容关系当然适用包容法条的犯罪竞合形态可见,法规竞合以同一犯罪行为触犯的数个法条之间具有逻辑或刑法评价上的包容关系为前提,如果同时适用具有包容关系的优位法条和劣位法条,必然造成对同一行为的重复评价如法条 A 的构成要件有 a、b、c、d、e 五个要素,而法条 B 的构成要件有 a、b、c 三个要素,换言之,A 构成要件拥有 B 构成要件所有的要素,并且含有 B 不具备的要素,因而 A 构成要件可以将 B 所有的要素都包含于内,行为人的犯罪行为如果构成 A 构成要件,则必然构成 B 构成要件。
如果同时适用A、B 两个构成要件,则 B 的所有要素 a、b、就会重复评价,显然评价过度,违反了禁止重复评价原则,因而是不适当的二)优位法条何以区分?所谓优位法条的区分,即如何从竞合之数法条中找到在逻辑或刑法评价上具有包容性的法条优位法条区分规则的建立与法规竞合的分类密切相关如何对法规竞合进行分类是法规竞合研究的重要问题,各国刑法理论有不同的分类方法,意大利刑法第 15 条规定:“当不同的法律或同一刑事法律中的不同条款调整同一问题时,特别法或法律中的特别条款优于普通法或法律中普通条款,法律另有规定的除外 ”因而,在意大利刑法理论中只承认特别关系的法规竞合,特别条款即优位法条德、日刑法学在传统上将法规竞合分为特别关系、补充关系、吸收关系和择一关系,因而规定特别条款、基本法构成要件的条款、构成要件更具有完全性的条款和从构成要件的对立关系中选择其一并适用的条款即优位法条不过,择一关系和吸收关系是否构成法规竞合在理论上还有争论,德国学者 20世纪 70 年代以来的见解认为法条竞合只有特别和补充两种类型,表明了从理论上对法规竞合的成立范围加以限缩的趋势我国学者偏重于从逻辑分析的角度对法规竞合提出了多种分类方法,如“两分法” ,即全包含关系的法条竞合和交叉重叠关系的法条竞合,或从属关系的竞合与交叉关系的竞合;再如“两类四分法” ,即先将法规竞合分为从屑关系的竞合与交叉关系的竞合,又将前者分为独立竞合、包容竞合,后者分为交互竞合、4偏一竞合等等。
在以上对法规竞合分类的观点中,对包含关系的主张笔者并无异议,对交叉关系的主张则难以认同如果行为触犯的是两个法条的交叉部分,无论是所谓交互竞合还是偏一竞合,除了法定刑的比较以外,无法建立优位法条的区分规则;然而,法规竞合是犯罪构成的竞合,而非法定刑的竞合,如果以“从一重处断”作为优位法条的确立方法,必然引发法规竞合与想象竞合犯的混淆因而,笔者主张引入规范评价的方法对竞合之数刑法规范的关系加以理清,在法规竞合的分类上,笔者赞同日本学者泷川幸辰的主张,即把法条竞合分为逻辑性的法条竞合与评价性的法条竞合这种分类方法有助于理清法条之间错综复杂的交错关系,也有助于确立优位法条1 逻辑性法规竞合:指特别关系的法规竞合,即特别法与普通法之竞合特别关系的法规竞合可分为明示的特别关系与默示的特别关系以我国刑法为例,明示的特别关系是指刑法明文规定“本法另有规定的,依照规定” ,因而第 192条集资诈骗罪、第 193 条贷款诈骗罪、第 194 条第 1 款票据诈骗罪、第 194 条第2 款金融凭证诈骗罪、第 195 条信用证诈骗罪、第 196 条信用卡诈骗罪、第 197条有价证券诈骗罪、第 198 条保险诈骗罪、第 204 条第 1 款骗取出口退税罪、第224 条合同诈骗罪等就是 266 条诈骗罪的特别规定,触犯了以上特别规定,就依照特别规定定罪处刑,不再论以普通的诈骗罪。
此外,刑法虽然没有明文规定是“本法另有规定” ,但实际上对某一情形另有规定的,也可以视为准明示的特别关系如第 310 条第 1 款规定:“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物帮助其逃匿或者作假证明包庇的,处 3 年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处 3 年以上 10 年以下有期徒刑 ”因 1979 年旧刑法没有规定帮助毁灭、伪造证据罪,故可以认为消灭罪迹与毁灭罪证的行为构成包庇罪;由于 1997 年新刑法另设了第 307 条的规定,故帮助犯罪行为人湮灭罪迹和毁灭罪证的行为,应认定为帮助毁灭、伪造证据罪,而不再构成包庇罪默示的特别关系即从逻辑角度看,普通法与特别法处于属种关系,属是上位概念(普通构成要件),种是下位概念(特别构成要件)特别构成要件之所以称为特别,在于其比普通构成要件多了一个以上的构成要件要素,适用特别构成要件即可完成对行为不法内涵的完整评价。












