论刑事赔偿的归责原则.doc

文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载中顾法律网提供更多免费资料下载论刑事赔偿的归责原则论刑事赔偿的归责原则张兆松归责原则(Criterion of liability)是据以确定责任何以由行为人承担的根据或准则国家赔偿责任的归责原则是指国家何以承担赔偿责任的根据，它在国家赔偿法居于核心地位选择何种根据作为国家赔偿的原则，反映了一个国家某一个时期的法律价值取向一、现行《国家赔偿法》归责原则的认识分歧国家赔偿责任的归责原则决定着赔偿责任的构成要件、举证责任的负担、免责条件以及赔偿程序的设计等确定合理的归责原则，建立公正合理、逻辑统一的归责原则，是构建整个刑事赔偿制度的关键《国家赔偿法》颁布后，如何认识国家赔偿责任归责原则存在较大分歧，主要有以下几种观点：1、 “违法归责原则”该观点认为，根据《国家赔偿法》第2条的规定，我国国家赔偿法确定的归责原则为违法原则2、 “法定违法原则”该观点认为，我国司法赔偿的原则虽然是违法原则，但并不是对所有违法司法行为的损害后果都承担赔偿责任一)关于自由权赔偿。

对于错捕、错判，只赔偿无罪曾被违法羁押的人，是无罪羁押赔偿二)关于错判的赔偿，只赔偿刑事诉讼中因对无罪公民错判而产生的损害赔偿责任，没有规定民事诉讼、行政诉讼中因错判而产生的赔偿责任另一方面，凡属应当承担司法赔偿责任的，国家赔偿法都作了详细而又明确的规定赔偿请求人与司法机关都必须依照这些规定进行国家赔偿活动3、 “过错责任原则”过错责任原则是以国家机关及其工作人员在行使职权时的过错确定国家赔偿责任的原则该观点认为，违法原则是学者们在研究各国国家赔偿法的基础上概括出来的，但这种概括和由此得出的结论，几乎是毫无事实根据的，并指出了违法责任原则存在如下缺陷：一是违法责任原则缺少过错责任原则所特有的不确定性;二是违法责任原则造成赔偿范围的狭窄性;三是违法责任原则存在不可操作性而过错责任原则以创造性的政策选择过程代替不变的规则，既能为国家赔偿责任范围的扩大提供可能性，又可以在应该缩小国家赔偿责任范围的地方避免违法归责原则不可操作性，完全由法院根据社会发展水平、国家承受能力、公民权益性质及国家机关执法水平等多种因素综合文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载中顾法律网提供更多免费资料下载以后作出决定。

这个过程既不会增加国家的财政负担，又能满足个别正义的需要，无疑更加合理一些4、 “无过错责任原则”该观点认为，国家机关及其工作人员职务侵权之构成，不以国家机关及其工作人员的过错为要件，此类侵权行为适用无过错原则受害人无须举证和证明国家机关及其工作人员的过错，只须证明侵害行为，(违法行使职权)、损害及二者的因果关系，即可获得赔偿 “确定国家赔偿责任归责原则的标准只能是行为人的主观状态，而不能是行为人的客观行为所以，我们认为，从《国家赔偿法》第2条的规定来看，国家赔偿责任的归责原则应当是无过错责任原则，这是符合国家赔偿法的发展趋势的 ”5、 “过错责任为主、严格责任为辅原则”该观点认为，我国《国家赔偿法》刑事赔偿范围规定的赔偿事由中，有的赔偿事由的归责条件属于故意;有的赔偿事由的归责条件属于过失;有的赔偿事由，如依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的赔偿事由的归责条件是严格责任，严格责任原则是过错责任原则的补充6、 “违法兼结果责任原则”该说认为，根据我国《国家赔偿法》第2条、第15条、第16条和第31条的规定，我国司法赔偿的原则是违法兼结果责任原则理由是：第一，从法律规定看， 《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。

这里的“国家机关及其工作人员”无疑包括司法机关及其工作人员在内，违法原则不仅是行政赔偿而且也是司法赔偿的原则第二，从具体内容看，尽管行政赔偿和司法赔偿均适用违法原则，但规定行政赔偿范围和第3条和第4条列举的内容全部以“违法”作前提，而规定刑事赔偿范围的第15条第1款没有“违法”的文字表述，第15条第(一)、(二)、(三)项和第16条第(二)项中，也未使用“违法”的限定司法实践中，有些刑事刑事司法行为在司法人员依照法定程序办事时，很难确认是否有具体的违法事实第三，从国外立法看，国外司法赔偿一般采用无过错原则(即结果责任原则)为主的作法，而且将刑事赔偿法作为国家赔偿法的特别法加以规定 有的认为，我国“司法赔偿的归责原则应该是以违法责任原则为主，以结果责任为辅的体系 ” 笔者也曾赞同和主张我国现行的刑事赔偿的归责原则是违法归责原则为主兼采严格责任(结果责任)的二元归责原则7、 “有限违法原则为主，无过错原则为辅，兼顾公平的三元归责原则”该说认为，由于刑事侵权形态不同，法律对各种形态的侵权行为所作的判断也不同无论哪一种归责原则都难以解决复杂的刑事侵权责任问题，由此导致归责文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载中顾法律网提供更多免费资料下载原则的多元化。

所以我国国家赔偿法确定刑事赔偿的原则是有限违法原则为主，无过错原则为辅，兼顾公平的三元归责体系8、我国刑事赔偿的归责原则是结果责任、过错责任和违法责任并存首先，国家赔偿法第十五条第(一)、(二)、(三)项和第十六条第(二)项规定，对没有犯罪事实的人错拘留、错误逮捕的，依照审判监督程序再审改判无罪;原判刑罚、原判罚金、没收财产已经执行的，受害人有取得赔偿的权利这里体现的就是结果责任其次，国家赔偿法第十五条第(四)项规定，刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的，受害人有取得赔偿的权利此处即以过错作为归责原则再次，国家赔偿法第十五条第(五)项和第十六条第(一)项规定：违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的;违法对财产采取查封、扣押，冻结、追缴等措施的上述规定是以职务违法为归责的根本标准二、现行《国家赔偿法》的归责原则是违法原则笔者认为，无论从《国家赔偿法》的立法背景、立法原意，还是从《国家赔偿法》的总则规定和具体规定来看，我国《国家赔偿法》所规定的刑事赔偿的归责原则是违法原则第一，从立法背景看， “由于目前我国国家赔偿制度刚刚起步，尚缺乏实际操作经验，国家财政又比较紧张，因此，先将赔偿范围限于因违法行为所造成的损害。

” 在我国国家赔偿法立案过程中，采用何种归责原则是一个争论比较大的问题，归纳起来共有七种不同的主张：过错原则、无过错原则、过错违法原则、违法或明显不当原则、违法原则、过错或违法原则及多元化原则但当时主流的观点仍然是违法原则如有的学者认为，国家赔偿原则是整个赔偿立法的基石，采用哪种原则不仅关系到与本国法律传统和客观条件的协调问题，而且也涉及赔偿实践的可操作性问题只有“违法原则”才是我国赔偿立法的适当选择 违法责任原则的优点是：(1)违法责任原则只看国家机关及工作人员的行为客观上是否违法，而不问主观上是否有过错，避免了确立主观过错和客观违法的双重责任标准2)违法责任原则在审判实践中标准客观，易于把握，有利于克服法院审理和判决随意性太大的弊端，也易于国家机关及其工作人员在实际工作中把握，有利于督促其严格依法办事3)违法责任原则将国家赔偿与国家补偿严格区分开来，有利于分清是非，区别对待;同时将主观过错作为国家机关向其工作人员追偿的标准，有利于分清国家机关与其工作人员之间的责任文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载中顾法律网提供更多免费资料下载这一论点，得到了参与立法的同志的充分肯定， “我国国家赔偿法采取违法责任原则，即以是否违反法律规定，作为是否承担责任的标准，只要是违反法律规定的，不管主观上有无过错，都要承担赔偿责任。

” 我国国家赔偿法确定的违法责任原则，是我国国家赔偿法的重要特色之一 “违法责任原则把实践操作作为极其重要的考虑因素，反映出立法者务实的态度 ”违法归责原则具有以下特点：1、国家机关及其工作人员行为的违法性是国家承担赔偿责任的依据2、违法责任原则排除了合法行为致害的国家赔偿责任3、适用违法责任原则并不否定违法行为与损害事实之间的因果关系如果仅有违法行为，而没有法律确定的损害事实，国家也不会承担赔偿责任第二，从法律规定看， 《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”这里的“国家机关及其工作人员”无疑包括司法机关及其工作人员在内，违法原则不仅是行政赔偿而且也是刑事赔偿的原则国家赔偿法的归责原则是贯穿于国家赔偿全过程的，对国家赔偿法的实施具有普遍指导意义和规范作用的，国家专门机关和申请赔偿当事人在进行或参与国家赔偿时必须遵循的行为准则赔偿规则的制定必须以归责原则为出发点，不得违背国家赔偿归责原则的内容和精神在司法实践中，司法机关在审理案件时，也必须依据归责原则，对所适用的法律条文进行解释，如果遇到有相反含义时，应当采纳符合国家赔偿归责原则的含义。

第三，结果责任(无过错)不能作为刑事赔偿的归责的补充原则从国家赔偿法的总则来看，我国国家赔偿法是把违法作为唯一的归责原则来规定的但《国家赔偿法》第15条规定：“行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：(一)对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的;(二)对没有犯罪事实的人错误逮捕的;(三)依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的 ”第16条第2项规定：“依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的 ”在以上规定中均未采用“违法”一词，而使用了“错误”一词如何看待这种规定，学界和实务之间有不同看法有的学者认为，刑事确认是刑事赔偿程序的前置程序 《国家赔偿法》第20条第1款规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的，应当给予赔偿 ”该条第2款又规定：“赔偿请求人要求确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的，被要求的机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉 ”确认程序和确认前置的价值在于确认可能文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载中顾法律网提供更多免费资料下载产生不同的结果。

不同的确认结果必然产生不同的法律后果，只有实行违法归责原则，设立确认程序才有意义如果实行无过错原则，设立确认程序就毫无意义因为，违法原则不以损害结果作为归责的依据和标准，而是以行为违法为归责的依据和标准因此，从《国家赔偿法》关于确认的规定来看，刑事赔偿所实行的归责原则是违法原则 “处理任何刑事赔偿案件，都必须坚持违法侵权确认赔偿原则 ” 有的学者认为， “违法”和“错误”是有本质的区别的， “违法”是指违反法律的规定，判定标准是法律规定;而“错误”一般来说是指与事实不吻合，一般不与法律规定为标准比如，对一个“犯罪嫌疑人”的批准逮捕、执行逮捕等一切程序都符合《刑事诉讼法》的规定，但经过侦查发现真正的犯罪嫌疑人另有其人，司法机关的逮捕行为合法，但是可能就是一个错误的司法行为所以此处规定显然不是违法责任原。