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交叉询问制：魅力与异境的尴尬(二)日本民事诉讼法在大陆法系国家民事诉讼法中是比较具有代表性的日本民事诉讼法以德国 1877 年的民事诉讼法典为蓝本，于明 23 年制定，大正 15 年全面修改后颁布，昭和 4 年(1929 年)施行，历经三个时代1996 年日本民事诉讼法又经过了所谓世纪修改成为新民事诉讼法在证据调查方面，日本 1929年的民事诉讼法采用的仍然是德国模式，即职权询问模式，当事人不能直接向证人发问，而是由法官向证人发问二次世界大战结束，日本成为战败国麦克阿瑟将军登上日本本土，不仅将美军吉普开进了银座，也把美国的政治、文化和法律制度带到了日本，尤其是英美法的法意识在整个法律制度民主化的大背景下，民事诉讼体制的民主化和更彻底的当事人主义化也随之推进1948 年根据 149 号法律，在废除职权证据调查规定(原民诉法第 261 条的规定)的同时，模仿英美法中的交叉询问制建立了具有日本特色的交叉询问制(日语为“交互寻问制”)1948 年修改后的民事诉讼法第 294 条关于询问顺序是这样的规定：“1、首先由提出对其询问的当事人先行询问该证人，在其询问终了后，其他当事人可以对其询问 2、审判长在当事人询问终了后，可以询问证人。

3、审判长认为必要时，可以随时自行询问或准许当事人询问4、当事人的询问与已进行的询问重复或涉及与争点无关的事项或认为有特殊必要时，审判长可以限制询问5、其他审判官在向审判长报告后，可以询问证人民事诉讼规则(1955 年制定)第 33 条规定 ”(1)当事人对证人的询问按以下顺序：1、提出询问申请的当事人询问(主询问);2、对方询问(反对询问);3、提出询问申请的当事人再次询问(再主询问);(2)当事人经审判长许可可以再询问;(3)当事人询问终了后，审判长可以询问;(4)审判长认为必要时任何时候都可以询问证人;(5)陪审法官告知审判长后可询问证人民事诉讼规则的这一规定比民事诉讼法的规定更加细化日本民事诉讼规则还规定，对于与下列事项无关的盘问，审判长可以根据申请或依职权对质问加以限制这些事项是：1、在主询问时，应当举证的事项;2、在反对询问的场合，主询问中已经出现的事项或与此相关的事项以及有关证人的证言信用力的事项;3、再主询问的场合，反对询问中已出现的事项以及与此关联的事项民事诉讼规则第 34 条)审判长交叉询问中的下列盘问行为，可以根据申请或依职权加以限制①非个别或不具体的盘问;②诱导性盘问;③侮辱证人或让证人困惑的盘问;④对已经盘问的事项重复盘问;⑤要求陈述意见(观点)的盘问;⑥ 要求证人就自己没有直接经历的事实加以陈述的盘问。

日本的交叉询问制之所以说具有日本特色，是因为日本的交叉询问制并没有完全照搬英美的交叉询问制度主要区别在于，1、交叉询问制度尽管规定当事人可以在证人询问中进行交叉盘问，但并没有排除法官对证人的询问虽然法官的询问被限制在当事人询问终了后，只有当审判长认为有必要时才能先于当事人对证人实施询问而英美的交叉询问制度是完全排除法官对证人的询问的2、日本证人的性质也是英美与大陆法系国家的折衷英美诉讼的证人是“当事人的证人”，大陆法系诉讼的证人是“法院的证人”，而日本诉讼的证人具有两重性，兼具“当事人的证人”和“法院的证人”的属性在是否采用该证人、传唤证人、证人询问顺序、等等方面由法院决定，表明其证人的法院属性但在当事人可以预先与证人沟通方面又具有当事人的属性，当然，这种预先的接触没有英美那样广泛在日本的证人中除了“原告的证人”、“被告的证人”外，还有一些证人属于中立的证人，即不能与原告被告任何一方沟通，不为原告和被告任何一方利用的所谓攻击性或防御性证人德国诉讼中的所有证人都是中立证人[13]3、证人询问采取英美的一问一答式，同时也允许概括或陈述式质问方式4、证人在作证前必须宣誓证人在宣誓时应当朗读宣誓书，并在宣誓书上签名盖章。

宣誓书写有“根据良心，真实陈述，既不隐瞒任何事项，也不添加任何事项”的文字如果证人作伪证将受到处罚日本交叉询问制度的这一特色实际上是大陆法系国家法官职权询问与英美的交叉询问制度的折衷日本和其他大陆法系国家一样没有实行陪审制，只实行过参审制[14].而法官具有认定事实和适用法律的职能，在审判理念上，追求实质真实，应当在查清案件事实的基础上作出裁判的这种观念在大陆法系法官的头脑中是根深蒂固的这一理念也导致了在交叉询问制度中对法官职权询问的保留另外，从证人证言采信方式来看，两大法系也有所不同英美法系主要是以证伪的方式，只有哪些没有被证伪的证言才能作为真实的证据大陆法系国家在证据采信方面方法上，适用的是法官自由心证方式尽管当事人的证伪能够排除某些证据，但对些没有经过证伪过程的证据，法官也可以根据自由心证的原则直接从正面判断该证据的可采信英美法系的证据采信在思维逻辑上与英国大学者卡尔·波普尔的“证伪主义”哲学是一致的卡尔·波普尔指出， “科学和非科学的划定标准不是逻辑实证主义的可证实性判据，而是可证伪判据只有可证伪的陈述才是科学的陈述[15]有学者认为英美的交叉询问的可证伪性，“对于发现案件事实更具有客观属性。

而大陆法的模式具有主观属性[16]笔者认为，采信方式的科学性与多种因素有关，不宜简单地给出结论，正如日本著名诉讼法学家三月章教授指出：“何种方式最合适的问题，必须考虑各种方式的优劣及其传统的基础上结合国民的心理，从多种考察角度综合考虑，才能作出回答”[17]四在我国，民事审判方式改革可以说进行得轰轰烈烈，从最初的审判公开、强化举证责任、强化庭审程序、强化当庭质证与认证等等到以后的查审分离、证据交换、证据失权(举证时限)制度等等，各种改革措施相继出台从这些改革措施的内容实质来看，无疑反映了人们对民事诉讼体制改革的两点期望，其一，不断弱化法院的职权，逐渐将原来诉讼当中的职能转移给当事人，当事人的主导性在不断被强化其二，期望诉讼体制进一步民主化，更加开放和透明关于这一点，笔者在关于民事诉讼基本模式的一系列文章中已经谈到，并分析了这种期望生成的原因，这里就不在赘述社会对诉讼体制民主化普遍期望主要源于两个方面，一是我国社会改革的大背景所致二十世纪八十年代末，审判公开等审判方式改革的提出与当时所提倡的政治体制改革有直接的联系另一点，是人们对审判公正程度持比较普遍的怀疑，尽管社会对司法公正的评价与司法实践的公正实况具有不对称性，存在夸大司法不公正的普遍程度的地方，但人们对司法公正性在一定程度上的不信任是客观存在的。

而人们又普遍认为医治审判不正之风的最佳的良药是诉讼的民主化，具体措施为公开化在阳光下，腐败难以生存，只有公开才可能实现对审判权力的制约，防止司法黑箱操作，减少司法中“灰色区域”强化公开审判、当庭质证认证、强化庭审功能应当说都是基于这种主观欲求虽然近年来，高层以及各级司法机关都在强调反对司法腐败，并采取了不少措施，但应当承认似乎没有受到实效，反而人们对司法的不信任还在进一步强化这样人们对诉讼民主的期望也随之变得更加强烈司法实务界和理论界又重新关注陪审制就是一个例证正是在这一背景和民事审判方式改革惯性作用下，交叉询问制度也开始为诉讼法学界所关注之所以为学界所关注，自然在于交叉询问制度所具有的诉讼民主性，在于这一制度的多重魅力这种魅力已经诱使人们开始考虑引进交叉询问制度，以改进我国传统的审理方式笔者承认交叉询问所具有的诸多优点，但笔者认为，在目前我国的诉讼构架下引进交叉询问会产生强烈的异境排斥，使交叉询问在我国的诉讼体制中处于十分尴尬的境地，也就是本文标题所称异境的尴尬在分析这一问题时，我们首先应当认识到交叉询问制度与英美诉讼体制的相互关系如果不能对此有充分的认识，则必然会因为该制度对异境的不适应而名存实亡。

从前面的分析我们已经看出，交叉询问制对陪审制，以及因为陪审制所形成的对抗制及其理念具有强烈的依附性，离开了陪审制和对抗制体制及理念，交叉询问制是难以存活的反过来，让我们再来分析一下将受移植的体制环境笔者将体制环境分为相对宏观意义的民事诉讼体制环境和具有微观意义的事实探明体制环境两个层次在观察诉讼体制方面，民事诉讼模式理论是当下一种民事诉讼法理的分析方法和工具目前学术界对民事诉讼基本模式中的两大基本对立模式——当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式比较关注关于两种模式的界定以及对我国民事基本模式的认识和定性曾经是民事诉讼法学界的热门话题和争点依照笔者所主张的，不管是大陆法系还是英美法系，其民事诉讼体制的基本模式都是当事人主义而原苏联、东欧各国都可纳入职权主义模式所谓当事人主义，在英美法系中称为“Adversary System”，在大陆法系中就直接称为当事人主义(在日语中“当事人主义”一词直接用日语的当用汉字加以表示)由于法律体系形成和法律文化传统的差异，英美法系与大陆法系的当事人主义在理解和具体表现上略有不同，但关于当事人主义的基本含义是“通约”的即当事人主义主要包括以下两方面的含义其一，民事诉讼程序(包括民事诉讼中各种附带程序和子程序，例如财产保全程序、先予执行程序等等)的启动、继续依赖于当事人，法院或法官不能主动依职权启动和推进民事诉讼程序;其二，法院或法官裁判所依赖的证据资料只能依赖于当事人，作为法院判断的对象的主张只能来源于当事人，法院或法官不能在当事人指明的证据范围以外，主动收集证据。

按照大陆法系诉讼理论的一般认识，还把当事人应当在民事诉讼程序启动、诉讼终了和诉讼对象的决定等方面拥有主导权的原理称为 “处分权主义”(Dispositionsmaxime)当事人对诉讼程序继续应有主导权的法理称之为“当事人进行主义”作为法院判断的对象的主张受当事人的限制，证据资料只能来源于当事人的法理则称为“辩论主义”(作为广义的辩论主义包括处分权主义)处分权主义和辩论主义是当事人主义的核心和基调[18]分析当事人主义的含义，可以发现外国学者所认同的当事人主义包括了对特定的民事诉讼体制宏观和微观两方面的界定尽管上述含义都强调了当事人在民事诉讼程序中的主体地位和主导地位，但第一个方面的含义具有量的规定性同时也反映了当事人主义内含的相对性实际上从世界各国民事诉讼体制来看，完全由法院或法官启动的民事诉讼程序几乎是不存在的同样，完全由当事人控制的民事诉讼程序也是没有的因仅仅从当事人主义这方面的含义作为民事诉讼基本模式的界定是不充分的和不准确的当事人主义的第二个方面的含义则具有质的规定性突出了当事人主义作为一种基本模式的基本特征，这一含义直接说明了法院和法官在民事诉讼程序中处于相对被动和消极的判断地位，即法院或法官在民事纷争的解决过程中的，理性上的绝对中立地位。

当事人主义不仅是对某种民事诉讼基本模式的概括，也是一种基本规范和原则当事人主义要求法官在民事诉讼程序中必须始终处于中立的地位，不能在超出原则的范围之外干涉当事人民事程序主体权笔者一直主张把英美法系民事诉讼体制和大陆法系民事诉讼体制归入同一基本模式——当事人主义，就是因为英美法系民事诉讼体制和大陆法系民事诉讼体制完全符合当事人主义的这一基本特征和质的规定性笔者将英美的对抗式诉讼与当事人主义诉讼做了区别即对抗式当然属于当事人主义诉讼模式，但非对抗式的诉讼体制也并没有完全被排除于当事人主义诉讼模式应当从当事人主义诉讼模式的本质特征来界定一种诉讼体制的属性，而不是看这一诉讼体制是否属于英美的对抗式诉讼体制由于法律体系和法律传统的差异，两大法系民事诉讼体制的构造也有所不同例如，美国传统的民事诉讼程序一般分为三个大的阶段：诉答程序(pleading)、证据开示程序(discover)和事实审理程序(trial)诉答程序中，一方当事人提出主张，对方则针对其主张进行“答辩”，提出“答辩书”(answer)，原告则又针对被告的“答辩书”予以“再答辩”，提出“再答辩书”(rejonder)通过双方当事人的主张与 “答。