中法网国际私法：杨帆.pdf

品牌品牌 名师名师 业绩业绩司法考试找中法网学校司法考试找中法网学校网址：网址： 1 2012201220122012 年中法网学校面授培训讲义（国际私法主讲：杨帆）年中法网学校面授培训讲义（国际私法主讲：杨帆） （一）冲突规范和准据法 1、冲突规范：涉外民商事法律关系的法律适用规范 （1） 冲突规范的结构： （2） 冲突规范的种类： A、单边冲突规范：直接规定适用内国法或外国法 例： 《合同法》第 126 条第（2）款：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业 合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律 B、双边冲突规范：将连结点和案情结合才能确定准据法 例： 《法律适用法》第 15 条：“人格权的内容，适用权利人经常居所地法律 C、重叠适用的冲突规范：有两个或两个以上连结点且须同时适用 例： 《法律适用法》第 28 条：“收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律 D、选择适用的冲突规范：有两个或两个以上连结点但只须选择其中之一适用；根据是否按顺序选分为有条件和无 条件选择适用冲突规范 例 1： 《法律适用法》第 21 条：“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同 国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。

例 2： 《法律适用法》第 39 条：“有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的 法律 2、准据法：经冲突规范指定援用来具体确定当事人权利义务关系的特定的实体法 区际法律冲突和准据法的确定： 《涉外民事关系法律适用法》第 6 条：“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉 外民事关系有最密切联系区域的法律 （二）适用冲突规范的基本制度： 1、识别（定性） ：法院对案件性质予以确定的行为 《法律适用法》第 8 条：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律 《法律适用法》第 9 条：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法 3、外国法的查明： （1）查明义务 《法律适用法》第 10 条：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关 查明当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律 品牌品牌 名师名师 业绩业绩司法考试找中法网学校司法考试找中法网学校网址：网址： 2 （2）无法查明外国法时的解决方法 《涉外民事关系法律适用法》第 10 条第 2 款规定：“不能查明外国法律或者 该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。

4、公共秩序保留： 《民法通则》 第 150 条： “依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的， 不得违背中华人民共和国的社会公共利益 ” 《法律适用法》第 5 条：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律 注意：根据新法优于旧法的原则，在涉外民事关系法律适用上，原则上不能再以公共秩序保留为由排除国际惯例 的适用 5、法律规避：国际民商事法律关系的当事人故意制造或变更某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律， 从 而使对自己有利的法律得以适用的一种行为 《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行） 》第 194 条：“当事人规避我国强制性或者禁 止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力 特别提示： 《法律适用法》第 4 条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制 性规定 （三）涉外民商事法律适用（涉港、澳、台参照适用） 1、 权利能力和行为能力 特别提示：自然人的属人法（宣告失踪、宣告死亡、人格权等）原则上均适用自然人的经常居所地法 2、 时效、代理、信托法律适用： 3、物权法律适用 4、债权法律适用 （1）合同之债法律适用 合同之债法律适用图示： 品牌品牌 名师名师 业绩业绩司法考试找中法网学校司法考试找中法网学校网址：网址： 3 2007《合同适用司法解释》第 8 条：“在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律： ①中外合资经营企业合同； ②中外合作经营企业合同； ③中外合作勘探、开发自然资源合同； ④中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同； ⑤外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企 业的合同； ⑥外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同； ⑦外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资 的合同； ⑧外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同； ⑨中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。

2007 年《合同适用司法解释》第 5 条：“当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常 居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律： （1）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方 须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法 （2）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法 （3）成套设备供应合同，适用设备安装地法 （4）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法 （5）动产租赁合同，适用出租人住所地法 （6）动产质押合同，适用质权人住所地法 （7）借款合同，适用贷款人住所地法 （8）保险合同，适用保险人住所地法 （9）融资租赁合同，适用承租人住所地法 （10）建设工程合同，适用建设工程所在地法 （11）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法 （12）保证合同，适用保证人住所地法 （13）委托合同，适用受托人住所地法 （14）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法 （15）拍卖合同，适用拍卖举行地法 （16）行纪合同，适用行纪人住所地法。

（17）居间合同，适用居间人住所地法 品牌品牌 名师名师 业绩业绩司法考试找中法网学校司法考试找中法网学校网址：网址： 4 （2）侵权之债法律适用 侵权之债法律适用图示： （3）不当得利、无因管理法律适用：意思自治原则——共同经常居所地法——发生地法 《法律适用法》第 47 条：“不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律当事人没有选择的，适用当 事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律 5、商事关系法律适用 （1）票据关系法律适用 （2）海事关系法律适用 《海商法》第 274 条规定：“共同海损理算，适用理算地法律 （3）知识产权的法律适用 6、家庭关系法律适用 （1）婚姻关系法律适用： 品牌品牌 名师名师 业绩业绩司法考试找中法网学校司法考试找中法网学校网址：网址： 5 （2）夫妻关系和父母子女关系法律适用 （3）涉外扶养、收养、监护法律适用 7、继承关系法律适用 二、国际民商事争议的解决 1、国际商事仲裁 （1）涉外仲裁协议的法律适用 《涉外民事关系法律适用法》第 18 条规定：“当事人可以协议选择仲裁协议适用 的法律当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。

（2）外国仲裁裁决在中国的承认与执行（ 《纽约公约》 ） ： 特别提示：根据中国加入时的保留，中国只承认在其他缔约国领土内作出的商事仲裁裁决 品牌品牌 名师名师 业绩业绩司法考试找中法网学校司法考试找中法网学校网址：网址： 6 特别提示：对于外国仲裁裁决，我国法院无权撤销，只能在符合法定事由的情况下拒绝承认和执行 2、管辖权：在民诉法有关管辖权的基础上主要增加集中管辖的内容 （1）集中管辖：最高人民法院于 2001 年 12 月 25 日发布的《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》 A、 第一审涉外民商事案件由下列人民法院管辖： 国务院批准设立的经济技术开发区人民法院； 省会、 自治区首府、 直辖市所在地的中级人民法院；经济特区、计划单列市中级人民法院；最高人民法院指定的其他中级人民法院；高级 人民法院 B、发生在与外国接壤的边境省份的边境贸易纠纷案件，涉外房地产案件和涉外知识产权案件，不适用该集中管辖 的规定 （2）司法管辖豁免：2007 年 5 月 22 日《最高人民法院关于人民法院受理涉及特权与豁免的民事案件有关问题的 通知》 ：凡以在中国享有特权与豁免的主体为被告、第三人向人民法院起诉的民事案件，人民法院应在决定受理之前， 报请本辖区高级人民法院审查；高级人民法院同意受理的，应当将其审查意见报最高人民法院。

在最高人民法院答复 前，一律暂不受理 3、文书送达 （1）向外送达： ①国际条约； ②外交途径； ③使领馆（向中国人） ； ④诉讼代理人或代表机构； ⑤分支机构或业务代办人（经受送达人授权） ； ⑥邮寄（受送达人所在国法律允许，6 个月） ； ⑦公告（兜底方式，6 个月） ； ⑧在我国领域出现的受送达人或其法定代表人、主要负责人； ⑨、电子邮件等方式（能够确认收悉） （2）外国向我国送达：依条约送达；外交途径送达；外国驻华使领馆可以向该国公民送达 《1965 年海牙送达公约》和 1992 年最高人民法院司法解释： A、送达途径：外国法院——该国驻华使领馆——司法部——最高人民法院——有关人民法院——受送达人 B、不能拒绝送达的理由：a、有关期限已过；b、专属管辖；c、未附有中文译本 C、受送达人有权拒收未附有中文译本的司法文书 4、域外取证 国际常用的域外取证方式： ①代为取证（一国受理案件的司法机关向证据所在国的司法机关提出请求，由后者代为进行取证） ：我国在条约的 基础上接受此种取证方式 ②使领馆取证：我国允许，但只能向其本国公民取证，并不得采取强制措施 ③特派员取证：我国原则上不允许 ④当事人或诉讼代理人自行取证：我国原则上不允许 域外证据的证明：公证——认证；或者条约约定的其他证明方式 5、外国法院判决的承认与执行 （1）一般法院判决承认与执行的条件（ 《民诉法》第 267 条、第 268 条） 品牌品牌 名师名师 业绩业绩司法考试找中法网学校司法考试找中法网学校网址：网址： 7 A、有双边司法协助协议或互惠关系 B、法院有管辖权并且判决已生效力 C、不违反我国公共秩序 （2）例外：离婚判决的承认与执行 法律依据： 1990 年 《最高人民法院关于中国当事人向人民法院申请承认外国法院离婚判决效力问题的批复》 、 1991 年《最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》以及 1999 年《最高人民法院关于人民法 院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》 主要内容：A、离婚判决的承认与执行可以不以双边司法协助协议或互惠关系为基础 B、只承认和执行外国判决中解除夫妻身份关系的内容 三、区际司法协助 （一）区际文书送达 1、域外文书送达与区际文书送达途径的异同： 2、区际文书委托送达的异同： 3、认定送达的方式（涉外和区际） （1）受送达人对人民法院送达的司法文书履行签收手续或者未在送达回证上签收但在邮件回执上签收的； （2）受送达人未对人民法院送达的司法文书履行签收手续或采用邮寄送达 6 或 3 个月期满未收到送达与否的证明 文件，但存在以下情形之一的，视为送达：A、受送达人向人民法院提及（涉外要求“书面”）了所送达司法文书的内容； B、受送达人已经按照所送达司法文书的内容履行；C、其他可以确认已经送达的情形。

（3）人民法院向在内地的受送达人或者受送达人的法定代表人、主要负责人、诉讼代理人、代表机构以及有权接 受送达的分支机构、业务代办人（涉台还包括“向指定代收人”）送达司法文书，可以适用留置送达的方式 （4）采用公告方式送达的，公告之日起满 6 个月（涉外）或 。