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无限防卫权之探析 作者： 刘艳霞 发布时间： 2004-10-26 15:34:52 [摘要]：本文论述了无限防卫权的历史沿革，提出了行使无限防卫权应具备的条件、现行立法的缺陷及其完善等，并从总体上阐述了无限防卫权的利弊[关键字]：无限防卫权 成立条件 立法缺陷 利弊评析 一、无限防卫权的历史沿革 通常认为，无限防卫权是指公民在特定情况下可采取无强度限制的防卫行为的权利无限防卫权由来已久，最初是为了保护公民的财产权利不受侵犯而设置的古罗马制定的《十二铜表法》中第八表第十二条规定：“如果夜间行窃（就地）被杀，则杀死（他）认为是合法的[1]我国古代也有无限防卫的规定，《周礼·秋官·朝士》规定：“盗贼军乡邑及家人杀之无罪即在军、乡、邑及人家进行盗窃、杀人者，将他杀死不算犯罪《唐律疏议》也规定：“诸夜无故入人家者，应该处以笞刑四十下，如果主人立即将来人杀死者，主人无罪这些规定对我国唐代以后的历代立法都产生过重大影响 中世纪以后，无限防卫由最初对财产权的保护逐渐转向对人身权的保护例如：1522 年《卡罗林纳刑法典》规定：“为了防止生命、身体、名誉、贞操等不受侵犯，可以实施正当防卫，直至把人杀死。

[2] 17、18 世纪，洛克、孟德斯鸠等启蒙思想家提出了“天赋人权”论，把人的防卫视为人的天生自卫权的恢复，认为个人的权力是无限的，对恢复个人权利所采取的防卫权也是无限的在这一理论的影响下，1791 年《法国刑法典》第 6 条规定：“防卫他人侵犯自己或他人的生命而杀人时，不为罪就其立法精神而言，这实际上是赋予了防卫人可以享有无限防卫的权利 19 世纪以后，随着“私有财产神圣不可侵犯”原则的确立，对财产权的法律保护再一次被纳入无限防卫的保护范围费尔多哈在其 1801 年出版的《刑法论》一书中提出了“无限防卫”的思想，李斯特也主张无限防卫的权利这种无限防卫权的理论在西方中世纪甚至资本主义初期影响很大，如 1810 年《法国刑法典》第 329 条规定：“下列两种情况均视为迫切需要的防卫：在夜间因抗拒他人攀越或破坏住宅、家室或其附属物的围墙、墙壁或门户而杀人、伤害或殴击者；因防御以暴行实施犯罪的盗窃犯或掠夺犯而杀人、伤害或殴击者[3]就是说，为了保护自身的财产权利不受侵犯，对于轻微的侵害行为，亦能采取剥夺生命的最严厉的防卫手段 到了 20 世纪，个人权利的法律精神被法的社会化精神所取代，个人权利的出发点被社会利益所取代。

在“社会利益说”思想的指导下，西方国家的刑法学者改变了对无限防卫的认识，在刑事立法上，提出了防卫过当的概念，采用了有限防卫的规定例如：1908 年《日本刑法》第 36 条规定：“（1）为了防卫自己或他人的权利，对于急迫的不正当的侵害而采取的出于不得已的行为，不处罚2）超过防卫限度的行为，根据情节，可以减轻或免除刑罚 从现代各国的立法例看，赋予公民完全的无限防卫权的国家几乎没有，赋予公民一定范围内的无限防卫权的国家也不多见在我国，1979 年刑法只规定了有限防卫权（即一般正当防卫），公民的正当防卫以不超过必要限度为前提，而判断是否属于必要限度对司法人员来说都很困难，对正遭受不法侵害的紧急状态下的防卫人来说，更是难上加难，这显然不利于公民积极利用正当防卫同违法行为作斗争但是，我们又不能授予公民完全的无限防卫权，因为这样容易导致防卫权的滥用，从而导致社会秩序的混乱，并且会削弱国家的司法权，基于这两个方面的考虑，我国刑法最终规定了特定情形下的无限防卫权，即相对的无限防卫权 二、 无限防卫权成立的条件 我国新刑法第 20 条第 3 款对无限防卫权作了明确的规定，即：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他的严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

据此，所谓无限防卫权，是指公民在某些特定情形下采取的防卫行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任的权利这一概念说明：（1）我国刑法所规定的无限防卫权并非绝对的无限防卫权，而是相对的无限防卫权，即它只能发生在“正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”这些特定条件下，否则不允许行使无限防卫权2）我国刑法所规定的无限防卫权是一种正当的、合法的防卫权因为根据刑法规定，在上述条件下实施防卫行为，即使造成不法侵害人伤亡的，也不属防卫过当，不负刑事责任，那么这种行为无疑具有正当防卫的特性但无限防卫权也有自身的特殊性，即一般正当防卫属于有限防卫，不能“明显超过必要限度造成重大损害”，否则即为防卫过当，应负刑事责任，而无限防卫权的行使则没有必要限度的要求，对防卫行为的任何后果不负刑事责任，不存在防卫过当 由于无限防卫权是法律在某种情况下赋予公民的特殊的防卫权，因而必须严格掌握，以防滥用笔者认为，无限防卫权的成立必须具备以下条件： 第一、主体条件应该包括受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵犯的受害人与防卫过当的主体相比，它不受刑事责任年龄和刑事责任能力的限制，因为，无限防卫行为不属于犯罪行为。

那么，非受害人是否可以成为无限防卫的主体呢？这一点法律没有做出说明从立法精神来看，非受害人也应成为无限防卫的主体因为，强化对公民防卫权利的保护，鼓励公民积极同违法犯罪分子进行斗争，是这次刑法典修改中正当防卫立法完善的指导思想，无限防卫权的设立，正是这种思想在立法中最强烈、最鲜明的表现如果无限防卫的主体仅限于受害人，将会极大缩小无限防卫的主体范围，不利于保护公民的合法权益，并且也有悖于立法精神 第二、对象条件必须是针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害人，这一点毫无疑问问题在于，无限防卫权只能针对“行凶”等严重危及人身安全的暴力犯罪形式，而“行凶”等暴力行为要构成犯罪，其行为人就必须具备刑事责任能力（含达到刑事责任年龄）如果正在进行“行凶”等暴力行为的行为人不具备刑事责任能力，那么防卫人是否可以对其行使无限防卫权呢？能够行使无限防卫权的场合都是人身安全遭到严重侵犯或威胁的紧急时刻，在这种情况下，要求防卫人在防卫前必须了解侵害人的刑事责任能力无疑是不公平的，也是不可能的因而在这种情况下防卫人当然可以行使无限防卫权但如果防卫人明知“行凶”等暴力行为的行为人缺乏刑事责任能力，则不应行使无限防卫权，但允许行使一般的正当防卫或紧急避险。

第三、范围条件必须是针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪具体的说：（1）必须是暴力犯罪行为，一般违法的但未犯罪的暴力行为和犯罪的非暴力行为不在此限；（2）必须是严重危及人身安全的暴力性犯罪，非严重危及人身安全的暴力犯罪不在此限，所谓人身安全，主要指人的生命、健康、性权利等，完全针对财产性的不法侵害应排除在外；（3）所谓“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，是指犯罪所使用的暴力的程度以及侵害的急迫性，相当于该款所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪即，无限防卫权所针对的侵害行为必须具有性质的严重性、强度的暴力性、形式的急迫性 第四、时机条件必须是不法暴力侵害正在进行这里的正在进行，是指行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪已经开始，尚未结束，正在进行之中如果上述暴力犯罪尚未开始或者已经结束（包括不法侵害人已中止犯罪，已经被制服，已经丧失了侵害能力等情形），行为人进行的所谓“防卫”，应认定为事前加害或事后报复，不能认定为无限防卫第五、主观条件行使无限防卫权的防卫人必须具有防卫的认识和防卫的目的从正当防卫的理论看，正当防卫之所以被立法者视为排除犯罪性的行为，不仅因为正当防卫在客观上保护了社会利益，而且因为在主观上具有制止不法侵害和保护合法权益的意思，因而正当防卫具有主观条件的限制。

无限防卫权的行使，作为一种特殊的防卫行为也不例外，它要求，一方面，行使无限防卫权的行为人已经认识到行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪存在，如果对之不实行防卫，自身安全则会受到严重损害；另一方面，防卫人主观上具有制止“行凶”等严重危及人身安全的暴力犯罪、保护合法权益的目的因而，在防卫挑拨、相互斗殴、出于故意侵害对方的心理实施侵害但客观上与防卫效果偶合以及防卫人在防卫过程中防卫意图转化为犯罪意图的情况下，致人伤亡的，由于缺乏主观条件的限制，不能认为是行使无限防卫权 总之，只有在具备上述条件下，防卫人才能行使无限防卫权，即防卫人可以采取一切手段实施防卫，而不必考虑是否超过必要限度，即使由于防卫行为造成不法侵害人伤亡的，也不负刑事责任否则防卫人就应对其“防卫”行为造成的严重后果承担刑事责任 三、 无限防卫权在立法上的缺陷及其完善 1、“行凶”的含义行凶”一词并不是刑法用语，更不是分则条文规定的罪名，将其与杀人、抢劫、强奸、绑架等罪名并列在一起，违反逻辑在此“行凶”的含义非常模糊，指代不清行凶”一词在汉语解释上是指伤害或杀人，而第 20 条第 3 款将之与“杀人”并列，说明“行凶”不包括“杀人”，那么，“行凶”就只有“伤人”这种含义了，立法者没有用“伤害”或“重伤”替代行凶，说明在使用行凶一词时，除赋予其“重伤”或“伤害”的意思外，还可能有其他含义。

但它究竟是什么含义，目前没有确定的解释，学者的看法亦不相同，实践中对此如何操作，如何防止正当防卫权的滥用，以至于造成执法的不统一，都将是面临的严重问题 2、由于新刑法典第 20 条第三款在杀人、抢劫、强奸之前没有冠以“以暴力方法”，所以，对该条理解起来，存有歧义有人认为，该条的“杀人、抢劫、强奸等是一个统称，不分使用暴力方法或非暴力方法”，只要犯罪人实施这几种犯罪，防卫人都可行使无限防卫权[4]另有人认为，无限防卫权只能适用于使用暴力方法且严重危及人身安全的上述犯罪笔者同意第二种观点司法实践中经常发生的投毒杀人、药物杀人、以威胁方法实施的抢劫、强奸等案件，犯罪人都没有使用暴力方法前一种情况虽然严重危害人身安全，但投毒或用药物杀人，往往致被害人中毒，丧失防卫能力，只能由第三人进行防卫，不宜采用无限防卫手段后一种使用威胁方法抢劫、强奸，不足以致被害人重伤或死亡，防卫人只能行使有限防卫权对法条规定不明确之处，最高司法机关应作解释 3、如何理解“暴力犯罪”暴力犯罪”原本并不是刑法上的概念，而是犯罪学中的概念，在各国刑法中，尚无哪一国在刑法典中系统、集中规定暴力犯罪这一类犯罪，而是泛指以暴力作为犯罪手段严重危害社会的犯罪行为。

根据多数学者的看法，归纳起来，所谓暴力犯罪，第一，犯罪是以暴力或是以暴力胁迫手段为内容；第二，犯罪既包括非法侵犯他人人身，也包括非法占有他人财产[5]从暴力的程度和内容看，暴力可分为广义的、狭义的和最狭义的广义的暴力包括非法实施有物理力的所有类型（包括以暴力为胁迫手段）暴力的对象包括人和物暴力的程度和内容，可包括从一般的殴打、轻微伤害到最严重的故意杀人、故意伤害在刑法中，以广义的暴力为内容的犯罪，有些可以包括最严重的暴力，如刑法第 104 条的武装叛乱、暴乱罪；可以包括诸如故意杀人、故意伤害、抢劫、强奸等不特定的暴力犯罪行为但有些则不能包括这种严重的暴力，如果行为人实施的是超出该种犯罪所能包括的暴力，如在抗税、妨害公务中实施了杀人、重伤害的，则不再构成该种犯罪，而应以相应的犯罪论处狭义的暴力是指对人身施加有形物理力，不包括对物体实施暴力的程度，不要求对人身造成一定的伤害结果例如，第 237 条强制猥亵，侮辱妇女罪使用的暴力等最狭义的暴力同样是指对人身施加的有形物理力，不包括对物体实施但暴力的程度则强于广义的暴力一般来说，应具备达到足以抑制被害人反抗的程度例如，第 236 条强奸罪的暴力，而最狭义的暴力的最高形式，通常认为是故意的杀人和故意的伤害。

那么，第三款所说的“暴力犯罪”是指什么样的暴力犯罪？如果从“暴力犯罪”的前置定语之一的“严重危及人身安全的”。