法硕综合课主观题(共27页).doc

精选优质文档-----倾情为你奉上法理学第一章 绪论马克思主义法学的特征：第一，以往法学都在不同程度上以唯心史观为基础有的认为法与经济无关．有的则否认经济对法的决定作用马克思主义法学是以辩证唯物主义和唯物史观为指导的法学，它认为法是国家意志的体现，归根到底是由社会的物质生活条件决定的第二，以往的法学大多试图掩饰和否认自己的阶级倾向性，主张法学是超阶级的，是“公共意志”的体现而马克思主义法学则认为在阶级社会中，超阶级的法学是不存在的，法学总是为一定的阶级利益和对一定阶级有利的社会制度服务的第三，以往法学大多认为法是超历史的、永恒存在的，而马克思主义法学则认为法是人类社会发展到一定阶段的产物，它是随着私有制、阶级和国家的出现而出现的，随着国家的消亡，阶级意义上的法也将会趋于消亡第二章 法的本质与特征一、法是调整人们行为的规范，具有规范性法律的规范性是指法律所具有的规定人们行为模式、指导人们行为的性质表现在法律规定了人们的一般行为模式，从而为人们的交互行为提供了一个模型、标准或方向具有规范性的法律不是为某个特定的人而制定的，它所适用的对象是不特定的人；它不仅仅适用一次，而且可以在其生效期间内反复适用。

二、法是由国家制定或认可的社会规范，具有国家意志性和普遍性法律是一种特殊的社会规范这种特殊性就在于它是由国家制定或认可的从法律是由国家制定或认可的意义上看，法律体现国家的意志法律由国家制定或认可这一特征意味着体现国家意志的法律具有统一性、权威性和普遍性三、法是以权利和义务为内容的社会规范，具有权利和义务的一致性法律对人们行为的调整主要是通过权利和义务的设定和运行来实现的，因而法律的内容主要表现为权利和义务法律上只要规定了权利就必须规定或意味着相应的义务，法律具有权利和义务的一致性四、法是由国家强制力保证实施的社会规范，具有国家强制性和程序性法律不同于其他社会规范，它具有特殊的强制性，即国家强制性法律以国家强制力为后盾，由国家强制力保证实施国家的强制力是法律实施的最后的保障手段法律之所以要由国家强制力保证实施，取决于下面两个原因：一是法律不一定能始终为人们自愿地遵守，需要通过国家强制力强迫遵行；二是法律不能自行实施，需要国家专门机关予以运用法具有程序性，主要是在近现代意义上讲的无论立法、执法还是司法，都有相应的法律程序法律程序是保证法律公正的重要手段第三章 法的起源与演进 法系是按照世界上各个国家和地区法律的源流关系和历史传统以及形式上某些特点对法律所作的分类。

法系是具有共性或共同历史传统的法律的总称大陆法系与英美法系的区别 大陆法系是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称普通法法系是以英国中世纪的法律，特别是普通法为基础而发展起来的法律的总称1．法律的渊源不同在大陆法系国家，正式的法的渊源主要是指制定法，法院的判例不是正式意义上的法律渊源；在普通法法系国家，制定法和判例法都是正式的法的渊源，判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位2．法律的分类不同大陆法系国家法的基本分类是公法和私法，进人20世纪后又出现了经济法、劳动法等兼有公私法两种成分的法；普通法法系国家无公法和私法之分，法的基本分类是普通法和衡平法 3．法典编纂的不同大陆法系国家承袭古代罗马法的传统，基本法律一般采用系统的法典形式；普通法法系国家，尤其是英国，一般不倾向于法典形式，它的制定法往往是单行的法律、法规即使后来英美法系国家逐步采用法典形式，也主要是判例法的规范化 4．诉讼程序和判决程式不同大陆法系的诉讼程序以法官为重心，奉行职权主义，具有纠问程序的特点法官审理案件除了案件事实外，首先考虑制定法是如何规定的，随后按照有关规定来判决案件；普通法法系的诉讼程序奉行当事人主义，法官一般充当消极的、中立的裁定者的角色，法官首先要考虑以前类似案件的判例，将本案的事实与以前案件事实加以比较，然后从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则。

第四章 法的作用社会主义法对和谐社会的保障主要体现在四个方面：1．法制对构建社会主义和谐社会的保障作用体现在立法方面有法可依是实行社会主义法治的前提，有了完备的法律体系作保障，才能更好地引导、规范和约束公民和政府的行为，使之依法办事，为构建和谐社会创造良好的基础2．法制对构建社会主义和谐社会的保障体现在司法方面公正、高效的司法是构建和谐社会的有力保障司法往往被视为社会公正的最后一道防线，而社会公正则是和谐社会的内在要求只有建立一个公正、高效的司法体制，真正形成公平和公正的社会环境，各个社会阶层人民群众才能和谐相处，才能实现社会安定3．法制对构建社会主义和谐社会的保障体现在守法方面社会成员遵纪守法，政府严格依法办事是构建和谐社会的内在要求全体社会成员守法意识和政府依法行政的法律意识的不断提高是构建社会主义和谐社会的主要条件4．法制对构建和谐社会的保障还体现在法律监督方面法律监督可以通过一对立法、司法和守法三个方面的作用来间接保障和促进构建和谐社会的进程法的作用的局限性一、法调整的对象是人的行为，法调整的范围不是无限的 法只是众多社会调整手段中的一种，而不是唯一的一种除法律外，还有经济、政治、行政、思想道德、政策、纪律、习俗、舆论等多种手段。

在有些社会关系的调整中，法只能起到辅助作用对有些社会关系而言，法并不是有效的调整手段，比如对于人们的思想、信仰或私生活方面的问题，就不宜采取法律手段加以调控二、法的特性，如概括性、稳定性、滞后性、普遍性等，与社会生活的具体性、复杂性等之间存在着矛盾法具有抽象性、稳定性等特征，而现实生活中的问题却是具体的、千姿百态和不断变化的法还具有保守性，它总是落后于现实生活的变化另外，立法者认识能力上的局限性也会使法律存在着某种不合理、不科学的地方三、法的制定和实施受人的因素的影响如果没有高素质的立法者，就不可能有良好的法律即使是制定得很好的法律，也需要合适的人正确地执行和适用，才能真正发挥其作用另外，法律的实施还需要绝大多数社会成员的支持，如果他们缺乏一定的法律意识，缺乏自觉遵守法律的思想道德风尚和习惯，法律也不可能有效地实施四、法的实施受政治未经济、文化等社会因素的影响法总是十分依赖其外部条件，其作用总是容易受社会因素的制约其中主要的因素有经济体制、政治体制、执法机关的工作状况、各级领导干部及普通公民的法律观、传统法律文化，等等第五章 法律制定 法律制定的概念和特征： 法律制定，是指有立法权的国家机关或经授权的国家机关，依照法定的职权和程序，创制、认可、修改或废止法律和其他规范性法律文件的专门性活动，是掌握国家政权的阶级把自己的意志上升为国家意志的活动。

1．法律制定是国家的一项专门活动立法职能是国家最为重要最为根本的职能，是其他职能的基础和前提法律的制定是通过立法机构将统治阶级的意志上升为国家意志的活动 2．法律制定的主体是特定的国家机关法律制定活动是特定的国家机关依照法定职权进行的一项专门活动法律制定只能由特定的享有立法权的国家机关来进行立法权是国家权力体系中最重要的核心的权力，只能由特定的部门专有 3．在国家产生之初，由于立法尚未上升为国家的一项专门性和经常性活动，所以没有固定严格的程序，随意性很大随着立法活动的逐步规范，逐渐要求法律制定必须遵循一套固定、严格的程序，避免随意立法情况的发生，以此来保证社会关系和社会秩序的稳定现代国家都注重立法程序的规范化、格式化 4．法律制定是特定国家机关运用专门技术的活动法律制定作为一项国家专门活动，与其他国家活动相比，有它自身的特殊规律，立法者要制定出符合社会发展需要的法律规则，必须运用专门的技术，即立法技术立法技术运用的高低直接关系到立法效果的好坏 法律制定的原则1． 合宪性与法制统一原则法律制定要遵守宪法，要维护法制统一，合宪性原则是指享有立法权的立法机关在创制法律的过程中，必须以宪法为依据，符合宪法的理念和要求，符合宪法的原则、精神和规定。

合宪性的要求包括立法主体的合宪性、内容的合宪性和程序的合宪性等法制统一原则是现代法治国家所共同提倡和遵守的一个重要原则，它要求立法机关所创设的法律应内部和谐统一，做到整个法律体系内各项法律、法规之间相互衔接且相互一致、相互协调2． 科学性原则 立法活动应坚持从实际出发，尊重客观规律，才能维护和保障立法的科学性立法不能脱离客观实际存在，不能凭主观臆想进行从实际出发首先要求立法要从现实的国情出发，符合国情；其次要求立法要尊重和反映客观规律3． 民主性原则 立法的民主性原则，是指在立法过程中，要体现和贯彻人民主权思想，集中和反映人民的智慧、利益、要求和愿望，使立法与人民群众相结合，使立法机关与人民群众参与相结合一是立法内容的民主性，二是立法过程和立法程序的民主性立法内容的民主性是指法律制定必须从最大多数人的最根本利益出发，这是由我国社会主义的性质决定的立法过程和立法程序的民主性，首先要求立法主体的组成要民主，其次是立法主体的活动要民主，最后是立法过程要公开第六章 法律体系法律部门的概念和特征：法律部门又称部门法，是指一个国家根据一定原则和标准划分的本国同类法律规范的总称第一，构成一国法律体系的所有部门法是统一的，各个部门法之间是协调的。

比如我国法律部门都是统一于宪法基础之上的第二，各个法律部门既相互联系又相对独立，它们之间的内容是有区别的第三，各个法律部门的结构和内容基本上是确定的，但又是相对的和变动的第四，法律部门是主客观相结合的产物，一方面，法律部门的划分离不开客观的社会关系，它有客观的基础；另一方面，法律毕竟是人们尤其是立法者主观活动的产物，法律部门的划分又带有主观的因素法律部门的划分原则1． 客观原则又称从实际出发原则划分法律部门不是主观任意进行的，它有相对稳定的客观依据，这就是社会关系我们应该考虑到法律调整的不同社会关系的广泛程度以及法律、法规数量的多少2． 合目的性原则划分法律部门的目的在于帮助人们了解和掌握本国现行法律，所以目的原则是划分部门法时首先应当坚持的原则3．适当平衡原则划分法律部门时应当注意各种法律部门之间要保持适当的平衡，各法律部门包括法律的范围不宜太宽，也不宜太窄每个具体的法律部门所包含的法律、法规数量既不能太少，也不能太多不同部门法包含的法律、法规应当保持适当的平衡4．辩证发展原则客观世界是在发展变化的，社会关系也是在发展变化的，那么作为调整社会关系的法律本身当然也会发展变化，法律和法规始终处在变化中。

因此法律部门的划分就不可能是绝对不变的，只能是相对的5．相对稳定原则虽然法律部门是发展的，但是法律的稳定性特征要求我们不能频繁地变动法律部门的内容和结构这就要求我们在划分法律部门时不能只考虑目前的法律、法规的多少，而应当具有一定的前瞻性，在划分部门法时应当考虑到法律、法规今后的发展，即考虑到即将制定和可能制定的法律、法规6．主次原则又称重点论原则具体的社会关系和法律规范是极为复杂的，有时同一个法律、法规可以被划归几个不同的法律部门在这种情况下，我们应该考虑这一法律、法规的主导因素是什么，按照其主导因素来进行划分和归类第七章 法律要素法律规范的基本特征第一，法律规范是一种一般的行为规则，它使用同一标准，对处于其效力范围内的主体行为进行指导和评价第二，法律规范规定了一定的行为模式，是一种命令式的必须遵守的行为规则第三，法律规范是由国家制定或认可的行为规范，具有强烈的国家意志性，这是它区别与其他社会规范的最基本。