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技术变革与著作权法之间的关系以法律史为基础的理论思考 　　 关键词: 著作权法 技术变革 印刷技术 传播技术 　　 内容提要: 著作权法的产生、发展与技术变革具有十分密切的联系，特别是作品传播技术，它既是著作权制度产生的技术因素和客观条件，也是推动著作权法发展和完善的重要保障从法律史的角度看，先是印刷传播技术导致了著作权法的产生; 后来随着复制技术的发展，特别是人类进入电子时代、网络时代以后，著作权法的发展出现很多新的特点新技术变革带来了著作权法中一些制度的变革，如私人复制等著作权法能够适应技术变革而不断完善 著作权并非自始即有，而是随着复制传播技术的进步而发展起来的著作权的英文是“copy-right”，而“copy”即复制之意故著作权最初是指与复制有关的权利，由于复制技术的发展，需要法律来对相关的复制行为进行规制，才产生了“copyright”随后，著作权与复制传播技术之间的关系也一直没有隔断过，正如英国著作权法委员会主席沃尔曾指出: “著作权法从产生之日起就一直不断地对录音、摄影术、电影摄影以及广播领域的革新做出相应的反应”[1]著作权法“做出相应的反应”，是因为随着技术( 尤其是传播技术) 的发展，使用者和权利人之间就复制技术发展带来的利益分割一直无法形成稳定的标准，即在复制传播科学技术进步的背景下，使用者和著作权人试图最大化各自的权益，使得技术进步带来的效益更多地归属于自己，这就需要著作权法对其进行协调。

知识产权的二重属性( 产权、信息) 使其在理论和实践上一直面临着限制使用和信息共享的矛盾网络技术所具有的大批量复制潜力等新的技术特征使上述矛盾进一步复杂化 自将近三个世纪前始有著作权法以来，著作权这个术语的意思就如同其名所示: 指对某一特定作品加以复制——最初仅限于文字作品——以及未经许可禁止他人复制的权利[2]著作权法并没有因为人类创作出第一部作品而产生，而是在印刷术得以广泛应用之后才逐渐发展建立起来的，可见现代著作权制度与作品的传播和复制技术有着非常密切的关系可复制性( duplicability) 原则是构筑著作权制度的理论基础之一[3]在著作权保护的历史上，复制权即作者自己复制和授权他人复制其作品的权利 一 直 是 著 作 权 人 所 享 有 的‘核 心’权利[4]329著作权制度起源于复制权，同时复制是使作品得以传播的重要手段，著作权人行使著作权也集中体现于复制权[5]一部著作权法的发展史，基本上就是一部复制技术发展的历史因此，透过复制权的发展，我们可以窥见著作权发展的脉络在著作权发展过程中，关于复制的法律规制是对社会公众使用作品影响最大的制度内容，因为其涉及到具体每个个体的作品使用。

从法律对于复制的调整则可以看出著作权法对著作权保护的基本立足点，以及著作权法对著作权人与作品使用者之间的关系的基本态度 一 著作权法与技术变革的关系:法律史视角 理解著作权法与技术变革的关系，是认识著作权法中复制与复制权的理论前提，因为“在版权保护历史上，版权制度始终伴随着复制技术的发展而发展”[6]自始至终，复制作品的权利都是影响出版行业的决定性因素，复制权也因此成为著作权法的基础，不管是在大陆法系还是英美法系都是如此[7]从复制权的产生我们可以窥见一些端倪在著作权法与技术发展、变革的关系上，印刷技术的出现与传播具有基础和决定性的意义 ( 一) 印刷技术的出现与著作权法 1． 印刷技术前作品的复制与传播在印刷技术发明和推广之前的很长时间里，作为著作权保护的客体——作品即已存在，但著作权保护却是在印刷技术发展的基础上产生的在活字印刷技术发明以前，智力作品的保护是根据财产法来调整的那时作品被视为一种有形的私人财产，可以和一般财产一样被自由买卖但是，由于缺乏复制技术，作品的传播和使用方式均极其有限复制的基本手段是手抄，而由于抄本数量很有限，这种复制对作者的利益几乎不会构成任何损害相反，那时的学者为宣扬自己的思想观点，一般欢迎别人抄写其作品，甚至不惜雇人抄写。

在这样的环境中，不可能产生著作权保护的需求如果从经济学上的“公共产品”理论来分析，在印刷技术前时代，由于复制成本的高昂和传播的限制，作品更多地体现为“私人产品”的属性，只是在下述印刷技术出现和应用后因为复制成本降低和传播的便利，作品逐渐凸显其“公共产品”的属性，需要法律的专门调整 2． 印刷技术的出现与著作权法的产生著作权法是印刷技术发展的产物，印刷技术本质上是复制传播技术从这个角度而言，著作权被称为“印刷出版之子”前述英文中的著作权“copyright”，体现了著作权与复制( copy) 之间的渊源关系，即早期的著作权立足于复制权并且复制权是其核心内容事实上，复制是最古老的使用作品的方式之一 在 1455 年德国人古登堡将活字印刷技术传入欧洲，大大促进了知识和信息的传播印刷技术的采用，使作品可以较低的成本进行复制，作品的传播速度也大大加快印刷技术的发展也造就了一个出版市场据资料考证，到 1500 年，从斯德哥尔摩到巴勒莫，有 245 个城市出现了印刷机随着印刷图书的便利，印刷业逐渐成为一种有利可图的行业，智力创作的作品就成了商品，并能给作者带来利益 我国虽然是印刷术的发祥地，最早的雕版印刷术和活字印刷术都出现在我国，但以手工操作为特征的活字印刷术在实践中并没有太多优势可言，直到清代，我国占主导地位的印刷技术并不是活字印刷术，而依然是雕版印刷术。

古登堡发明的金属活字印刷术以机械印刷取代传统的手工印刷，大大提高了印刷的质量和速度，使得大众文化产品的复制和传播成为可能，最终促成了出版业的诞生[8] 在利益驱动下，早期从事出版业的印刷商和书商印刷得最多的，是各种宗教书籍，其次是古典著作、教材和法律典籍这些作品多与在世作者无关，因此从一开始，作者的利益就不在印刷商和书商的考虑之中这些出版者所关注的是如何防止任意翻印，以保护其投资和获利机会早在印刷机被引进英国之前约 100 年，英国出版商就组织成立了行会，行会制定规则确保出版复制特定图书的权利由特定的出版商专有，其他出版商不得擅自翻印但这些规则只能约束本行会的成员由于行会规则的这种“私”法属性，仍然不能排除不属于行会会员的出版商复制行会会员已经出版的图书的威胁，此时利益受到侵害的出版商不能采取任何针对侵权者的行动，因为后者并非行会会员，不受行会规则的约束[4]26于是，出版商们不得不进一步寻求公权力对自己印刷复制作品之权的保护，这样就产生了出版印刷书籍的特权制度的需要这种情况也使得作品的公共产品属性被暴露无遗: 作品虽然可以低成本复制和传播，但印刷商和作者却无力控制作品的传播有趣的是，当时的欧洲 ___和教会也意识到图书的传播对其思想控制的重要性，因而也主张赋予特定的印刷出版商印刷出版图书的专有权。

这种特权制度起源于威尼斯 ___，随后很快普及到欧洲其他国家[9]据考证，15 世纪威尼斯 ___印刷商冯施贝叶在威尼斯印刷出版的专有权，是欧洲第一个由 ___颁发的保护翻印权的特许令16 世纪欧洲各国的皇室也纷纷为印刷出版商颁发印刷特许证例如，1556 年，英王玛丽批准成立出版业公会，该公会是一个包括印刷者、出版者和书商的行会1662 年，英国议会通过《许可法案》，进一步加强了对出版业公会印刷特权的保护公会被授予出版和销售图书的垄断权，在约 150 年时间中控制着英国的图书贸易该法还规定图书须呈送官方审查，并在公会登记注册才能出版 17 世纪以来，英国出版商为控制和垄断英国图书市场，采取了一些阻止自由复制和翻印的手段，包括通过游说，说服英国皇家取消图书进口的自由，说服英国皇家给予英国印刷、发行者更多的特许等[10]从 1556 年到 1637 年间，英国先后颁布过四个《星法院法》，旨在授予印刷出版商印刷出版的特权印刷出版商通过印刷图书的特权获得了巨大的经济利益在印刷特权的背后，事实上还存在着王室希望通过授予出版业公会审查书刊的权利来禁止敌视政府和教会的书籍传播的用意两者可谓各得其所，使印刷特权制度延续了相当长的时间。

到 17世纪末，印刷出版物的种类和内容都发生了很大变化17 世纪以前的相当长时期内，古典作家的著作在印刷品中占有相当高的比例17 世纪后期，出版当代作者的作品数量剧增同时，符合印刷出版业的市场法则的竞争机制也逐步建立起来在这种状况下，书籍检查和对作者利益毫不关心的出版商著作权开始受到公众的反对1694 年，印刷特权所倚仗的《许可法案》终于被废止 当然，上述对特定出版商授予的专有出版权还不能和现代的著作权制度划等号抛开行会规则不具备法律上强制执行力的缺陷，除去套在特权制度之上的图书审查等形形色色的枷锁，“准著作权”其实是一种更为单一的印刷出版之权，也就是复制权[9]这种印刷特权就是被学者认为最早出现的著作权——出版商著作权这种权利实质上是出版商的行业垄断与王室对思想言论进行监督和审查相互利用的产物，从它的主体到内容都与作者毫不相干但是，由于它奠定了著作权保护的基础，通常被视为著作权制度的雏形 此后，在出版商公会的极力游说下，英国议会终于在 1709 年通过了一项保护著作权的法律——《安娜女王法》，首次从法律上认可了作者对其作品享有排他性的权利，标志着现代著作权制度的诞生[11]8 －20。

该法序言部分指出: 鉴于近来经常发生印刷商、书商和其他人未经作者或所有者之授权，擅自印制、翻印和出版图书，使图书作者或者所有者深受其苦，而且经常使其家庭破产; 为杜绝以后发生此类事情，鼓励学者撰写有用的图书，特制定本法该序言鲜明地表明了其立法宗旨《安娜女王法令》是一部旨在“授予作者、出版商专有复制权利，以鼓励创作”的法令《安娜女王法》的划时代的变革，是将作为行业垄断和钳制言论的出版商特权改变为鼓励学术和阻止出版商垄断的贸易规则它使著作权不再属于出版商公会的会员专有，任何与出版有关的人，不论是作者还是出版商，都可以取得作品的著作权，这大幅度地改变了原本存在于作者、出版商以及读者之间的利益分配状态同时，著作权不再是永久性存在，而是被限制在 14 年内，只有作者可以再申请 14 年的保护期，如果作者在第一个 14 年内去世，其作品就进入公有领域[12]，从而建立了著作权保护和公共利益的分水岭，划定了一个知识的公有领域《安娜女王法》规定对已出版的作品，自法律颁布之日起 21 年内享有重印该书的独占权饶有趣味的是，该法的出台与出版业公会以公共利益的名义游说有关当为印刷特权撑腰的《许可法案》被废止后，出版业公会在一再要求恢复图书贸易垄断权的主张得不到肯定后，便改变策略而以保护作者的名义希望通过新的法律。

当然，与当代着重保护作者和其他著作权人利益的著作权法相比，《安娜女王法》在保护作者方面并不 ___，因为对出版商的保护仍然是该法的主要内容——出版商对于依法印刷出版的书籍享有翻印、出版和出售的专有权 3． 著作权法的发展《安娜女王法》的基本理念被植入了美国《著作权法》1790 年美国第一部著作权法只对新创作的书籍、地图和图表授予著作权，权利内容为印刷、重印、出版和销售这一有限的保护范围主要缘于在当时的技术条件下，对书籍的商业利用以印刷为主，甚至对作品其他方面的保护也都取决于能否进行印刷和重印那时，摘录、删节或者翻译被认为是与著作权无关的行为，就是因为它不需要印刷、重印或出版这一时期，复制权是著作权的核心，同时也是涉及面最广泛的权利，几乎所有的作品都享有复制权 法国虽属作者权体系（注：当今全世界的著作权法可以分为“版权体系”和“作者权体系”版权体系”以功利主义哲学和商业版权为哲学基础，版权法是全社会与作者的社会契约; “作者权体系”以自然法哲学为哲学基础，作者权法仅仅是对作者的应有权利进行了确认在“作者权体系”中，著作权的本质是人格主义; 著作权是一项基本人权; 著作权与宪法上的 ___权是一枚硬币的正反面，著作权的归属应该以创作者为核心。