从法社会学的角度看民间法_.doc

从法社会学的角度看民间法_法学理论论文_法律论文_（一）民间法引起关注的原因进入 90 年代以来，法学界极为关注国家法之外的诸如习惯法、民 间法的之所以牵动学者们要关注和研究民间法，我认为有以下原因1、挥不去的传统回归普遍认为，中国传统的乡土是一个“没有”的社会，虽说没有法律， 但并不这个社会的秩序，秩序的生成主要依“礼”和依“习惯”而治， 于是，对中国乡土社会而言，一个沉重的传统包袱就是国家法或王法显 得相对萎缩，或者说国家法没有得到充分的发育，没有走进人心，贴近 社会，相反民众对国家法之外的所谓习惯、民俗、伦理、道德等民间法 更感兴趣，更有所偏好和亲睐如勒内、达维德所说：“中国人一般是 在不用法的情况下生活的，”[8] “中国人解决争端首先必须考虑 ‘情’，其次是‘礼’，最后是‘理’，只有最后才诉诸法”[9]韦伯 也认为，在中国传统社会中，法律与宗教、伦理规范和风俗习惯等含混 不分，道德劝戒和法律命令没有被形式化地界定清楚，因而导致了一种 特殊类型的非形式的法律，即中国传统法律是一种“实质的伦理法”以上这些说法，其共同点都在向我们传达一个信息，即在中国，真 正管用的是国家法之外存在的“另一种法”，国家法之外的活生生的秩 序似乎更能牢牢地扎根于民众，更能有效地作用和规制着这个社会，这 种带有“烙印”的传统基础是决定着所谓“民间法”或其他类似的“活 法”一而再、再而三引起学者关注的原因，也就是说对习惯法的推崇有 向传统回归和回复的因素。

2、国家法神化破灭的反思与移情民族国家的建立，为国家法的推行奠定了基础，国家的统一也必须 要求有统一性的、普遍性的国家法作保障但在我国，短时间内政府推 进型法制的苦心经营和依法治国的全民共识大规模的立法活动和声势 浩大的执法行动，似乎并没有完全改变人们的价值偏好，在现实社会中， 许多人依然偏好由习惯、民俗、土政策、土办法等所谓的“习惯法”或“民间法”来解决，之所以如此，是由国家法自身的缺陷和供给不足、 路径不畅、成本太大、预期不明等客观因素造成的，使人们总是感叹法 律很不起用，国家法还停留在纸上，远没有亲近民众，走入民心，对国 家法这种理性建构神化的失望与破灭，推动着一些学者跳出“法律出自 于国家的”思路，从社会的立场来观察和思考真正意义上的法和对社会 真正管用的法朝这方面努力的代表似乎要数苏力比如他提出：“自清末以来， 中国法律制度的变迁，大多数都是变法，一种强制性的制度变迁这样 的法律制定颁布后，由于与中国人的习惯背离较大或没有系统的习惯惯 例的辅助，不易甚至根本不为人们所接受，不能成为他们的许多规范” [10].这说明在我国建立社会主义法治，“依据、借助和利用本土的传 统和惯例的重要性”[11].“我们更应当重视研究和中国社会中已有的 和改革以来正在出现和形成的一些规范性做法，而不是简单地以西方学 者的关于法治的表述和标准来否认中国社会中规范人们社会生活的习惯、 惯例为法律”[12].“在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制 西方的法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的，也许并不起眼 的习惯、惯例，注重经过人们反复博奕而证明有效有用的法律制度，否 则的话，正式的法律就会被规避、无效，而且可能给社会秩序和文化带 来灾难性的破坏”[13].无疑地，对国家法作用的失望与法制在实践中 运作的担忧与无奈反思，是推动学者们注重研究国家法之外民间法的另 一重要原因。

3、法律多元认识的推动什么叫做法？这是一个永远存在争论和永远也争论不清的？按马克 思的观点理解，法是由国家制定或认可的，并由国家强制力保障实施的 行为规范这意味着法与国家是不可分的，所有的法都只能是“国家的” ，或者说法律必然是国家的法律，它是统一和排他的，至于那些功能上 与法相似或相同，对法起着辅助和加强作用的社会规范（如政党、 社 团的章程及乡规民约等），可以称之为“准法”、“类法”，但不能归 属于法的范畴但对于法律社会学家和法人类学家来说，法的概念既不是一个超经 验的思辨，也不是纯粹的逻辑，法是一个可以通过经验来研究解决的问 题因此，法有很多个面，国家并不是法律存在的必要条件，除了国家 法之外，还有各种形式的非国家法，任何社会的法律制度都是多元的而 不能是一元的如孟德斯鸠说“万事万物都有法”布律 尔说：“只要对社会生活简单地观察一下就可使我们相信，除了由政权 强加的法律规则外，还存在着某些法律规定、或至少具有法律效力的规 定过去存在，正在仍然存在着一些并非总体社会的组织权限中产生的 法律既有超国家法，也有国家法[14]波土皮斯尔也认为，任何一 个社会都不只有一个单独的、一致的法律制度，社会中有多少次群体， 就有多少法律制度。

巴克斯也强调，法律一词包括民众的法与国家的法，民众的法才是社区真正的资源[15]对“非国家法”，格兰特是用“本 地法”（Indigenous law）一词来表示的，而日本学者千叶正士是用非 官来进行解释的[16].在这方面，最有代表性的说法要数埃利希，他主张法律发展的重心 不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身，他认为，法律 有两种：一种是国家制定的，即“国家法”；另一种是“社会秩序”本 身，或者称为人类联合的内在秩序人类联合的内在秩序不仅是法律 最初的形式，而且直到现在为止，还是它的基本形式”法不独与国家 相连，不独出自于国家，“国家的法”（State law）只是社会法律秩 序的一部分，除了国家法之外，还有非国家法，法可以是创制的，也可 以是非创制的；可以是事先确定的，也可以是事后创造出来的或直觉的 人类学家和法律社会学家这些观点和看法在启发和推动着人们学会从不 同的角度观察、分析法的多元性二）民间法的界定与特征什么是民间法？这是一个相当复杂和难以界定的问题在此，我借 用梁治平先生的观点加以阐释梁先生认为，在中国传统语汇中，与 “官府”相对的是“民间”，因而在国家法之外，可用“民间法”的概 念来作区别。

他说国家法“可以被一般地理解为由特定国家机构制定、 颁布、采行和自上而下予以实施的法律”，而民间法主要是指“这样一 种知识传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和 利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩”他指出国家法 在任何社会里都不是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它们 只是整个法律秩序中的一个部分，在国家法之外、之下，还有各种各样 其他类型的法律，它们不但填补了国家法遗留的空隙，甚至构成国家法 的基础人们一旦有逾越行为，就会受到来自族长为代表的宗族势力和 来自本村社会共同体的谴责、蔑视和惩戒，其方式有的是加以贬抑，使 其名望下降，在乡邻中抬不起头；有的是加以制裁，使其利益受到损失， 如重罚和多出劳役等，严厉的惩戒，有的还可以处死这些人情、礼俗、 宗法、习惯或有明文规定或相定约俗而成，它具有多样的形态，“它们 可以是家族的，也可以是民族的；可能形诸文字，也可能口耳相传；它 们或是人为创造，或是生成，相沿成习；或者有明确的规则，或者更多 地表现为富有弹性的规范；其实施可能由特定的一些人负责，也可能依 靠公众舆论和某种微妙的心理机制”[14]乡民们在对待和处理公共生活 的冲突和纠纷时，宁愿求助于区域内的人情和礼俗，而不愿求助于国家 的“王法”。

可见，民间法是独立于国家法之外的，是人们在社会中根据事实和 经验，依据某种社会权威和组织确立的具有一定社会强制性的人们共信 共行的行为规范说到民间法，还不得不提另一重要概念-习惯法习惯法和民间法，它们是什么关系？它们之间到底有什么相同和不同呢？粗浅认为，习惯法和民间法都是抛开“法条主义”的狭隘视角，不 以国家立场为观察视角的，它们更多地是从法社会学和法人类学的层面 进行审视习惯法与民间法的相同点，主要有：第一，以国家制定法或 者官方正式法作为参照系，（1）从性质上说，它们都是非国家性的社 会性规范：（2）从产生看，&127；它们都是生成于民间，而非国家政 权统治内部；（3&127；）从合法性来源看，二者的合法性都主要来源 于社会大众的认同，而非上层统治者的赋予和严格的立法程序；（4） 从与传统的关系看，习惯法与民间法往往更接近民俗惯例，&127；保守 性更浓，甚至本身就是传统的一部分，而国家制定法则更多体现的是现 实和未来的要求，它具有前瞻性和一定的超前性；（5）从社会性看， 习惯法、&127；民间法比国家制定法具有更多的社会性，它们的运行依 赖于社会文化的支持，而国家制定法更多地要依靠强有力的国家强制手 段。

第二，以民俗惯例作为参照系，习惯法、民间法具有如下共同点： 从社会学和人类学的角度看，它们可以属于“法”的范畴，具有法的一 些性质和特点，与其原形的民俗惯例有着本质的不同具体说，习惯法、 民间法，（1）具有“法”的一些规范形式，&127；如它们都以权利、 义务的方式来确定农民之间的社会关系，并借此调整和解决社会冲突； （2）具有一定的确定性和操作性，习惯法和民间法都为众人知晓，可 预期性强，能普遍地适用于该地区相关的问题，（3）都由一定的组织 或有特许权的个人以权威主体的身份通过运用一定物质的或心理的强制 手段来保障实施当然，习惯法与民间法有一些不同之处这主要表现在：第一，它 们的参照对象不同习惯法参照的对象主要是国家的制定法或者成文法， 它强调的是在生成机制上与制定法或者成文法的不同，即习惯法是社会 经验进化的产物，是自生自发的秩序，而非依据特定的立法程序创制的 结果，即非理性建构的秩序；而民间法参照的对象是国家法或者官方法， 它强调的是其在创制主体上与国家法或者官方法的不同，即民间法是民 间的创造物，而非国家或者官僚统治机构的创造物因此，与民间法相 类似的概念是“活法”、“行动中的法”、“惯例法”、“地方性法”、 “不成文法”等，第二，民间法在外延上应当比习惯法广泛。

由于民间 社会的无限复杂性，民间法也就具有了极其多样的形态从创制机制上， 它既包括民众在长期的生产、生活中逐渐形成的不成文法，如习惯法， 又包括民间准官方组织及社会组织依据特定的立法程序所创制的成文法， 如一些村落法、行会法、宗教法、社团法等等；第三，在具体的形式特 点上也有差别民间法是被赋予了法律效用的一切社会规范，因而在实 际保障上，民间法既有主要依靠物质强制手段来保证实施的部分，也有 主要靠道德约束、自律手段来保证运行的部分，在确定性方面，民间法 既有规范性强、易于辩识的，也有系统性低、规范性差、不易识别的内 容；在适用范围方面，民间法既可能局限于特定的有限地域，又可能挣 脱特定地域的限制，在广泛的民众中间产生规范作用与之相比，习惯 法则要简单一些，它更多地是在本地区有效，依靠心理强制手段保障实施，具有系统性低、规范性相对差等特点分析国家法与民间法的关系，从上说，国家法强调集中与统一，具 有自上而上的特征，而民间法则表现出分散与不系统，具有由下而上发 展的内生表现；国家法突出对国家政府权威的维护，而民间法更多地体 现社会中个人或群体的自我利益；国家法强调对社会事务、国家事务进 行控制和规范，民间法则与民众日常的事务、身边的劳作生活紧密相关 [15]，用费孝通先生的话说：“在乡村社会中，规矩不是法律，规矩是 ‘习’出来的礼俗”，从这个意义上说，国家法更多地是“学来的知识” ，民间法则是“习得的知识”。

国家法提供的是一个概念和逻辑的世界， 而民间法所描绘的则更接近人们的“日常生活世界”，或者说国家法是 一个体现权利、义务和责任等符号的逻辑世界，而民间法则是一个充满 风俗、习惯、仪式等符号的生活世界他们的社会作用是一样的，都是 为了维护社会的秩序，只是国家法建立的是以国家强制力为后盾的统一 的社会秩序，而民间法所建立的则更多的是当地人默认和遵循的“象征 的秩序”具体说来，乡土社会的民间法，具有以下几个特点一）乡土性的民间法孕育和根植于农村这块特定的土壤上， “一方水土，一方风情”，紧紧围绕着农村的生产、生活的日常事务、 婚嫁丧娶、节日。