（精选）论我国《对外贸易法》修订的整体思路.docx

论我国《对外贸易法》修订的整体思路 以入世为契机，我国从1999年开始了大规模的外经贸法律制度的清理在外经贸部修 订方案的指导下，不少专家和学者对我国《对外贸易法》的完善提出了具体的意见和建 议(注：外经贸部的修订初步方案参见崔书锋《完善我国涉外经贸法律体系》，载《国 际商报》2002年6月27日第6版专家、学者的相关建议可参见：(1)何茂春著《兼论中 国“入世”后外贸体制的全面改 以入世为契机，我国从1999年开始了大规模的外经贸法律制度的清理在外经贸部修 订方案的指导下，不少专家和学者对我国《对外贸易法》的完善提出了具体的意见和建 议(注：外经贸部的修订初步方案参见崔书锋《完善我国涉外经贸法律体系》，载《国 际商报》2002年6月27日第6版专家、学者的相关建议可参见：(1)何茂春著《兼论中 国“入世”后外贸体制的全面改革，中国社会科学出版社2000年7月；(2)张汉林、郭浑 仪《论入世与外贸法的修改与政策建议》，载《国际商报》2001年2月25日和2001年3月 4日；(3)沈吉利《入世与修改＜对外贸易法＞的建议》，载《国际商务研究》2002年第4 期)笔者认为，要真正做好《对外贸易法》的修订工作，应当首先设定修订《对外贸 易法》的整体目标，进而应当明确提出修订我国《对外贸易法》的整体思路。

如是，才 能配合入世后我国对外贸易战略的调整，在我国现行的外贸法制框架下完成《对外贸易 法》的结构整合与内容调整 本文拟从立法定位、立法内容和立法技术三方面提出我国《对外贸易法》修订的九条 思路，并据此对修订中的一些具体问题提出一管之见 一、关于《对外贸易法》的立法定位 (一)思路1：《对外贸易法》的修订，首先应进一步统一和明确这部法律的调整对象 作为我国对外贸易管理的基本法，《对外贸易法》的调整对象是纵向的对外贸易管理 关系因此，对外贸易主体相互之间的权利义务关系不属于《对外贸易法》的调整范畴 ，而属于内国涉外民商法的范畴《对外贸易法》的修订应当坚持这一定位，保持其调 整对象的稳定和统一 我国现行《对外贸易法》第12条规定：“对外贸易经营者从事对外贸易经营活动，应 当信守合同，保证商品质量，完善售后服务第13条第2款在规定外贸代理制时指出 ：“接受委托的对外经营者应当向委托方如实提供市场行情、商品价格、客户情况等有 关的经营信息……”有关这些问题的规定都是私法层面的问题，不属于《对外贸易法》 规范的范畴《对外贸易法》修订时应当将这些问题归还给我国的《民法通则》和《合 同法》进行规范。

诚然，私法上义务的违反也会引起主体在纵向法律关系上的责任，如行政责任或刑事 责任但这并不等于在行政管理法上应具体规定主体私法层面上的义务否则，既可能 引起法律规定上的重复，也可能引起法律规定上的矛盾 另外，有学者提出“将外资法纳入外贸法中，使外贸法成为一部综合性的外经贸法”( 注：参见张汉林、郭浑仪《论入世与外贸法的修改与政策建议》，载《国际商报》2001 年3月4日)笔者认为，尽管国际贸易和国际投资都是我国外经贸战略的重要组成部分 ，并且两者的相互促进关系日趋明显，但用一部法律将国际贸易和国际投资统一进行法 律调整殊有不妥其原因在于国际贸易侧重于产品、技术或服务的跨境流动，而国际投 资则侧重于生产要素的跨境流动，外贸与外资法的调整对象在性质上具有明显的差异 同时，政府管理外贸和外资的内容与方式也各不相同 在调整对象问题上，我们还必须明确，《对外贸易法》调整和规范的外贸管理关系是 针对祖国大陆这一“法域(legal territory)”而言的有的学者认为，在《对外贸易 法》的修改中，有必要对单独关税区进行原则性规定(注：参见崔书锋《完善我国涉外 经贸法律体系》，载《国际商报》2002年6月27日第6版。

另见沈吉利《入世与修改＜对 外贸易法＞的建议》，载《国际商务研究》2002年第4期)笔者认为，香港特别行政区 、澳门特别行政区和台湾地区作为独立关税区或作为独立法域的法律地位，是我国宪法 及宪法性法律(如《香港特别行政区基本法》或《澳门特别行政区基本法》)所管辖的范 畴除宪法性规范以外的法律规范，其适用的范围均只限于祖国大陆这一法域范围，没 有必要在这一类法律当中另行规定其他法域的法律地位及相关的法律适用问题 (二)思路2：《对外贸易法》的修订，应当坚持“国际货物贸易”、“国际技术贸易” 与“国际服务贸易”“三位一体”的定位 20世纪70年代以来，国际贸易呈现出货物贸易、技术贸易和服务贸易三位一体、并驾 齐驱的发展趋势2001年，全球货物贸易总额达6.2万亿美元，全球服务贸易总额达到1 .4万亿美元，而全球的技术贸易量也早已超过了1000亿美元1994年制定的我国《对外 贸易法》已充分注意了国际贸易“三位一体”这一发展动向《对外贸易法》第2条明 确指出，“本法所称对外贸易是指货物进出口、技术进出口和国际服务贸易与此同 时，《对外贸易法》第三章(货物进出口与技术进出口)和第四章(国际服务贸易)便是依 照“三位一体”的立法体例而展开。

然而，《对外贸易法》在国际货物贸易、技术贸易和服务贸易的规定上是失衡的，在 立法的逻辑结构上亦存在一定缺陷： 首先，第四章(国际服务贸易)中，仅仅对服务贸易的市场准入、国民待遇、国际服务 贸易的限制与禁止等问题作了原则性规定，对于许多国际服务贸易的管理制度均未涉及 因此，建议将相关的服务贸易管理制度用法律形式加以规定，尤其应当充分借鉴WTO 《服务贸易总协定》中业已确立、并为各成员方所认可的服务贸易管理措施，形成我国 完整的国际服务贸易管理制度 其次，从严整的立法体系而言，我国《对外贸易法》第五章(对外贸易秩序)和第六章( 对外贸易促进)所规定的外贸管理制度应当既适用于国际货物贸易，也适用于国际技术 贸易和国际服务贸易然而，我国现行《对外贸易法》的第五章和第六章中规定的许多 制度却全然是针对货物贸易而制定的例如第29条关于保障措施的规定、第30条关于反 倾销的规定、第31条关于反补贴的规定都是在货物贸易项下而言，未曾涉及服务倾销、 服务补贴和服务保障措施的问题笔者认为，修订后的《对外贸易法》应当将类似服务 倾销、服务补贴和服务贸易的紧急保障措施(注：WTO的《服务贸易总协定》第10条已对 服务的紧急保障措施作了原则性规定。

)等促进我国国际服务贸易发展和维护我国国际 服务贸易秩序的措施纳入进行规范，使三位一体的立法格局真正得以突现 应当指出的是，WTO现有的《反倾销协议》、《反补贴协议》和《保障措施协议》都是 针对货物贸易的，这是因为它们都是《建立WTO的协定》附件1A(货物贸易多边协定)项 下的专项协议其所针对的范围与我国的《对外贸易法》并不完全相同 二、关于《对外贸易法》的立法内容 (一)思路3：《对外贸易法》的修订，应当体现8年来国际经济及我国外经贸发展对外 贸管理制度的新诉求 《对外贸易法》的立法初衷在于通过促进和保护等方面的措施始终使我国的对外贸易 管理符合经济自由化发展的潮流，使我国的对外贸易符合国家经济发展的整体战略19 94年7月1日《对外贸易法》正式实施以来，我国的外贸背景和外贸实践发生了深刻的变 化《对外贸易法》的修订应当全面体现这8年来国际经济发展和我国的外经贸实践对 国家外贸管理提出的新诉求 以对外贸易促进体系为例，现行《对外贸易法》第六章已从金融支持、出口信贷、出 口退税、进出口商会、国际贸易促进组织等方面就对外贸易促进措施进行了原则性规定 。

随着我国外贸事业的发展，尤其是加入WTO以后，我国企业的进出口贸易将面临更为 激烈的国际竞争这就迫切需要我们审时度势，构筑起全方位的对外贸易促进体系笔 者认为，如下四方面的贸易促进措施对于当前的中国外贸而言至关重要： (1)政府要注重发挥中介组织的作用各种行业中介组织可以通过行业自律和监管，在 政府和企业的沟通中发挥无可替代的桥梁作用现行《对外贸易法》中虽然对进出口商 会、国际贸易促进组织等中介组织有所涉及，但是其规定过于笼统，我们认为应该进一 步确立中介组织在促进外贸发展中的重要地位，强调其为企业服务和对行业进行协调和 监管的职能 (2)政府要支持会展业的发展，并要鼓励企业(尤其是中小企业)通过参展获取商机会 展业有巨大的吸金纳智的功能，是一块吸纳人流、物流、资金流的巨大磁石会展业的 健康发展会给企业(尤其是中小企业出口)带来无限的商机因此，政府一方面要通过扶 持会展业发展支持进出口贸易，另一方面又要采取切实可行的措施，便利于小企业参展 (3)政府要支持企业开发并出口具有自主知识产权的产品，提升企业的国际竞争力入 世一年来，以DVD专利纠纷和关于温州打火机的CR法案为典型，我国企业遭遇来自日本 、美国和欧盟等国家/地区的专利侵权案件急剧增加。

事实已向我们表明，没有自主知 识产权的产品，中国就无法真正实现从贸易大国向贸易强国的转变，就无法成为真正的 世界制造中心因此，政府可以在WTO规则允许的范围内对企业自主知识产权产品的开 发、研制和出口给予一定的支持 (4)政府应当建立企业出口的综合信息服务体系政府应当通过大使馆、领事馆等各种 途径，为外贸企业提供有关出口市场状况、相关法律法规、商贸制度等信息与此同时 ，这些机构还可以为出口企业，特别是中小企业进入外国市场提供具体咨询和服务在 美国，中小企业数量占所有从事出口的企业数量的97%，其出口总额也已占据整个国家 出口总额的1/3左右，这与其为企业提供的较为完备的对外贸易信息服务和支持体系是 密不可分的 建议在《对外贸易法》修订的过程中，应当将上述四项外贸促进措施以法律的形式加 以确认，将外贸实践中产生的重要的管理制度在外贸基本法中加以规定，使外贸立法与 时代发展的需求相吻合 (二)思路4：《对外贸易法》的修订，应当体现我国经济管理理念的新发展 改革开放20多年来，我国逐步实现了由计划经济向市场经济的重大变革在这一过程 中，政府、企业与社会三者的关系实现了历史性的变化，中国政府正由无所不为的无限 政府转变为仅在有限领域承担管理和调控职能的有限政府。

不仅如此，随着对市场经济 认识的深入，我们进一步意识到：即便是对于应当由政府进行管理的事项，政府在行使 其管理职能的过程中也应更加关注市场功能的再发现 《对外贸易法》的修订也应当体现这些经济管理理念的新变化反映在外贸经营权的 管理上，我们一方面要加快外贸经营权由审批制向登记制转变，另一方面要大胆引入告 知承诺的新方式 现行《对外贸易法》第9条规定：“从事货物进出口与技术出口的对外贸易经营者，必 须具备一定条件，经国务院对外经济贸易主管部门许可”根据这一对外贸易经营者的 许可制度，企业取得自营进出口权必须经过严格的审批程序然而，在我国的外贸实践 中，这种设置高准入门槛的作法根本无法实现规范外贸经营者的资质、维护外贸秩序的 目标事与愿违，严格的外贸经营资格审批制度在实践中却造成了如下尴尬的局面：一 方面，一些具有外贸经营资格的企业虽然经营管理不善、严重亏损，但却由于重重的行 政保护而仍然“重权在握”；另一方面，众多有条件经营外贸业务的优秀企业却由于种 种所谓的“条件”和“审批”而被审批机关拒之门外同时，审批制度带来的“寻租” 现象又直接导致了行政管理成本高昂，办事效率低下 2001年7月10日，外经贸部制定并发布了《关于进出口经营资格管理的有关规定》，明 确了进出口经营资格将实行登记和核准制。

这一《规定》明确了进出口经营资格的授予 将按照统一的标准和管理办法，成为了加快。