文物的冲突法规则初探.doc

文物的冲突法规则初探萧凯*中国文物流失海外始于清末，当时天朝积弱，连国土和人民尚不能保，文物惨遭掠夺 自是无法幸免而自改革Z后，市场经济重新定价了文物的经济价值，盗墓和走私泛滥，文 物的流失也口趋严重文物作为广义上的艺术品，其跨国流转己经成为国际贸易的重要组成 部分尽管非法的文物跨境交易已经叉到各国国内法以及国际条约的管制，然而，一旦文物 不法进入国际市场流通，则必然引起文物原属人与善意买受人Z间的权属纷争由于文物的 文化属性，一些文明悠久的国家往往规定文物的国家所有权，文物之争更加复杂，民意、外 交、司法成为解决文物权属Z争的多种变虽木文从文物的概念入手，概要介绍了文物的国 际保护框架，重点从国际私法的角度分析了文物的冲突规则，以期对我国的文物冲突规则制 定有所助益一、文物：具有文化价值的物所谓文物，依据字面意思，乃文化Z物，是文化传承的载体按照《现代汉语词典》的 解释，文物是指历代遗留下来的在文化发展史上有价值的东西，如建筑、碑刻、工具、武器、 生活器皿和各种艺术品等I由于“文化”本身包罗万象，是“人类在社会历史发展过程中 所创造的物质财富和精神财富的总和”，2作为其载体的文物事实上也种类繁多，其价值也往 往因时间的流逝或存世的多寡而难以一概而论。

例如，2002年我国修订的《文物保护法》 中就没冇对文物的概念做出明确界定，只是对受到法律保护的文物做了罗列，授权由国务院 文物行政部门制定文物认定的标准和办法，国务院批准报讪j按照文化部制定的《文物藏 品定级标准》，文物分为珍贵文物和一般文物珍贵文物分为一、二、三级具冇特别重要 历史、艺术、科学价值的代表性文物为一级文物；具有重要历史、艺术、科学价值的为二级 文物；具有比较重要历史、艺术、科学价值的为三级文物具有一定历史、艺术、科学价值 的为一般文物"无论是“代表性”、“重要价值”、“比较重要价值”或是“一定价值”等限 定均为弹性之权衡基准，很难在法律上形成确定的判断，只能反过来说明文物的范I韦I广泛 此外，我国的《文物保护法》将文物分为不可移动文物和可移动文物，其中前者还包括“文 化保护单位”和“历史名城”5在国际文书中，文物被称之为文化财产（cultural property）,是指具有文化价值的动 产和不动产，不论是古董和古代遗迹或是当代重要的艺术品、装饰品或建筑「如1954年《发 生武装冲突时保护文化财产的公约》（以下简称1954年公约）中规定：文化财产，不问其来 源或所有权如何，应包括（1）対各国人民的文化遗产具有重大意义的动产或不动产，例如 建筑、艺术或历史上的纪念物，不论是宗教性的或者是世俗的考古遗址，具有历史或艺术上 价值的整套建筑物、艺术品、手稿、书籍和其他具有艺术、历史或考古价值的其他物品，以 及科学珍藏和书籍或档案的重要珍藏或者上述各物的复制品；（2）其主要目的为保存或展览 前款所述可以移动的文化财产的建筑物，例如博物馆、大型图书馆和档案库，以及发生武装 冲突时准备用以掩护前款所述可以移动的文化财产的保藏所；（3）用以存放大量的前两款所•法学博士，副教授，上海交通人学法学院。

1《现代汉语词典》（2002年增补本），商务印书馆2003年版，第1319页2《现代汉语词典》（2002年增补木），商务印书馆2003年版，第1318页3《中华人民共和国文物保护法》（以下简称《文物保护法》）第2条"4《文物藏品定级标准》，文化部令第19号，2001年4月5日文化部部务会议通过5《文物保护法》第13条、第14条6Blackz Law Dictionary 386 （1999）.述文化财产的中心站，称为“纪念物中心站"o 71954年《发生武装冲突时保护文化财产的公约》第1条 Convention on the Means of Prohibiting and Preventing the Illicit Import, Export and Transfer of Ownership of Cultural Property. Paris, 14 November 1970, art. 1.这11类文化财产包括：（1）动物擀落、植物群落、矿物和解剖以及具有古生物学意义的物品的稀有收集 品和标本；（2）有关历史，包括科学、技术、军事及社会史、有关国家领袖、思想家、科学家、艺术家 之生平以及有关国家重大事件的财产；（3）考古发掘（包括正常的和秘密的）或考古发现的成果；（4） 业己肢解的艺术或历史古迹或考古遗址Z构成部分；（5）100年以前的古物，如铭文、钱币和印章；（6 ）具有人种学意义的文物；（7）有艺术价值的财产；（8）稀有手稿和古版书籍，有特殊意义的（历史、 艺术、科学.文学等）古书、文件和岀版物，不论是单本的或整套的；（9）邮票、卬花税票及类似的票 证，不论是单张的或成套的；（10）档案，包括有声、照相和电影档案；（11） 100年以前的家具物品和 古乐器。

g _UNIDROIT Convention on Stolen or Illegally Exported Cultural Objects, June 24, 1995, Art. 2. Available athtt p://www.un idroit.org/e nglish/c onvention s・1995culturalpropertv/1995culturalpropertv・e.htm在UNESCO1976年《关于文化财产国际交流的建议》中「文化财产"应被认为指各个国家主管机构认为具 有或可能具有历史，艺术.科学或技术价值和意义的作为人类创造或自然进化表现和明证的实物，包括卜 列各类中的实物：（1）动物的、植物的及地质的标本；（2）考古实物；（3）具冇人种学意义的物品及 文献；（4）美术和工艺作品；（5）文学.音乐.摄影及电影作品；（6）档案及文献 联合国教冇.科学及文化组织人会第十九届会议于1976年口月26口在内罗毕通过为行文的方便，本文所 称的文物和文化财产内涵外延一致,交替使川1970年联合国教科文组织《关于禁止和防止 非法进出口文化财产和非法转让其所有权的公约》（以下简称1970年公约）对文化财产做了 分类界定，除了总体上定义“文化财产”是指毎个国家，根据宗教的或世俗的理山，明确指 定为具有重要考古、史前史、历史、文学、艺术或科学价值的财产，更进一步将文化财产细 分为11类「罗马统一私法协会（UNIDROIT）亦采纳了 1970年公约中的宽泛界定，并在1995 年《关于被盗或非法出口文物公约》（以下简称1995年公约）中也将文物定义为“因宗教或 者世俗的原因，具有考古、史前史、历史、文学、艺术或者科学方面重要价值，并属于本公 约附件所列分类之一的物品”。

由上对见，凡具有学术、历史、科学或艺术价值的历史遗留物均可谓Z为文物或文化财 产质言之，文物或是文化财产的根木属性在于其文化价值由于是否构成文物实际上是 对特定载体能否体现特定文化的判断，因此，文物与其所反映的文化密不可分，是故也与该 创设该文物的民族或国家息息相关文物•其来源国的天然紧密联系是文物法律保护的正当 性基础，文化财产对一个国家、一个民族的历史传承、文化特性以及经济价值等方面都具冇 重耍的意义如我国《文物保护法》即规定“文物是不可再生的文化资源”，需加强保护《文物保护法》第11条 这里，需要指岀的是，虽然文物一般需经过一段时间之流逝才能体现其价值，而人多数文物 亦同时也是过往较长一段历史的遗留，但是时间因索并不是确定文物的必须要件，因为在文 化的进程中文物的文化价值并不取决于吋间的远近因此，当代重要的艺术品、有关重大事 件的财产也可以成为文化财产参见1970年公约第1条，1995年公约第2条，我国《文物保护法》第2条在法律上，文物既包括动产也包括不动产广义上的文化遗产（cultural heritage） 其至述包括民歌民俗、民间工艺、传统文化仪式等非物质性的财产或无形财产。

因此，文物 的法律地位通常由一国的物权法（或财产法）予以确定，并通过特别法即文物保护法予以细 化在我国，文物因所有权主体不同，主耍分为文物的国家所有权和私人所有权其中在范 围上，文物的国家所冇权占冇主导地位我国《文物保护法》规定“中华人民共和国境内地 卜、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有”，“国有文物所有权受法律保护，不容侵 犯”《文物保护法》第5条 《中华人民共和国物权法》第51条 《中华人民共和国物权法》第45条《物权法》亦确认法律规定属于国家所有的文物，属于国家所有而法律规定属于 国家所有的财产，属于国家所有即全民所有，国有财产由国务院代衣国家行使所有权邙余 了文物的国家所冇权外，《文物保护法》在2002年修订时也规定了文物的集体所有权和私有 权，"但受到严格的限制私人取得文物只能通过五种冇限的方式取得文物：(1)依法继承 或者接受赠与；(2)从文物商店购买；(3)从经营文物拍卖的折卖企业购买；(4)公民个人 合法所有的文物和互交换或者依法转让；(5)国家规定的其他合法方式，否则不得流通"而 口，对于国有文物、非国有馆藏珍贵文物、国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等， 私人均不得买卖。

"由此可见，在我国，文物乃是限制流通物，除非法律另有许可之规定， 私人买卖或取得文物所有权均受到禁止对文物的立法保护上，除了一般通过财产法，将文化财产的所有权赋予国家Z外，另一 种立法体例是限制或禁止文物的出口，私人所有的文物也包括在内文物出口禁止的内在逻 辑是：特定文物对该国的历史和文化非常重要，不论是否受到国家财产法的保护都必须在本 国境内了以保护‘9在我国，文物岀口禁止木身则是作为文物保护法的一部分加以规定值 得注意的是，以物权法(财产法)保护文物，旨在判定文物的归属，本质上是私法性质的, 而以出口禁止法律保护文物，则重在强调文物的跨境交易，性质上是公法性质的依据各国 国际私法的惯例，内国私法一般能够具冇域外适川的效力，而公法性质的法律则通常不会得 到外国法院的域外承认二、文物保护的国际法律框架据统计，全世界艺术品的不法交易在暴利的驱使下规模庞大，每年的交易额仅次于毒品 交易2】有学者甚至认为，过去十至十二年间运抵美国的每一件古董都是违反咲原属国法律 的，22而在伦敦拍卖的所有文物中将近75%是没有公布原属地的23这种不法交易畸形繁荣 的背后却是原属国日益严重的文化财产流失和毁坏。

在短期利益的驱动下，盗掘文化遗址、 偷窃和定私文物等人为破坏难以得到冇效制止，甚至加速了文物的流失2"国际社会也逐渐 形成共识，只有国际社会的共同努力，尊重文物原属国对文化财产的优先权利才能切实有效 地保护文化财产閒但另一方面，不同文化财产的合法跨境交流亦対整个人类文明的发展有 着积极作用庚如何平衡保护文化财产和促进文化交流之间的关系，成为文物国际保护的基 本出发点1.从文物国际主义立场到文物国家主义立场基于对待文物或文化财产的保护与交流问题上，不同国家之间存有差界，大略可以分为 两大阵营：一是来源国阵营(文物或文化财产输出国)，多强调文化财产的国家主义立场；16《文物保护法》第6条规定，属于集体所有和私人所有的纪念建筑物、古建筑和祖传文物以及依法取得 的其他文物，其所有权受法律保护17《文物保护法》第50条18《文物保护法》第51条19 See generally L.V. Prott & PJ. OKeefe, 3 Law and the Cultural Heritage 453-70 (1989).20《文物保护法》第6章其中第60条明确禁止国有文物、非国有文物中的珍贵文物和国家规定禁止出境 的其他文物的出境。

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