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    论外国军舰在领海的无害通过权    论外国军舰在领海的无害通过权【摘要】作为一项国际权利，无害通过权是平衡领海主权和公海航行自由的产物无害通过在关于外国商船在领海享有无害通过权的问题上一直没有争议但是，军舰是否同样地享有此项权利一直是个有争议的话题本文将通过对领海概念的分析，结合各国对军舰领海通过的实践做法，探究无害通过的适用范围，完善我国在此项内容上的管理权关键词】领海无害通过军舰海洋法公约海洋是生命产生的摇篮，是维系生物存活的空间国际社会一直试图建立一个所有国家都能接受的国际法条约来解决问题，而1982年的第三次海洋法会议意图建立一个广泛的制度来规范所有对海洋和海洋资源的利用，并意图解决有关海洋法的所有问题然而，即便历时九年，对于“军舰无害通过权”的问题，《海洋法公约》规定的似乎还是不那么明晰理论界对公约“无害通过”条款的解释各执一词我国作为《海洋法》公约的缔约国，正确认识公约对军舰领海通过的规定，对我国军舰在外国领海行驶和外国军舰在我国领海行驶都有重要意义一、领海制度与无害通过权的关系无害通过的概念是随着领海制度的产生而产生的，并作为领海制度的一项重要内容，以领海法律地位以及领海宽度的确定为前提和基础。

一）领海的法律地位和领海宽度的确定1、领海的法律地位1982年《海洋法公约》规定：“第二条：领海及其上空、海床和底土的法律地位沿海国的法律地位：1.沿海国的主权及于其陆地领土及其内水以外邻接的一带海域，在群岛国的情形下则及于群岛水域以外邻接的一带海域，称为领海2.此项主权及于领海的上空及其海底和底土3.对于领海的主权的行使受本公约和其他国际法规则的限制1】追溯历史，领海的概念萌芽于古罗马时期、形成于中世纪【2】，与公海制度同时产生16世纪下半叶意大利法学家真提利斯提出，沿岸海域是毗连海岸的所属国的领土的延续，并把这种海域称作领水【3】一般认为，真提利斯最早使用了“领水”一词，该提法也是现代国际海洋法“领海”概念的最初表述1958年的《领海与毗连区公约》对领海的概念作出明确的、并具有国际法效力的界定：“国家主权扩展于其陆地领土及其内水以外邻接其海岸的一带海域，称为领海”【4】从上文中可以看出，1982年也是从主权的角度对领海下了定义两个海洋法公约都明确了领海的法律地位——具有国家领土的性质，正如现在普遍接受的“沿海国对其领海的权利同该国对其领土其他部分行驶的主权权利在本质上没有不同”【5】原则一样。

领土是国家构成的四个基本要素之一，国家领土的重要性在于它是国家行使主权的空间在明确领海的领土性质之后，领海主权原则也逐渐由国际文件和国家实践所确立6】出于本国安全和人民利益的需要，为了维护领海主权和良好秩序，一方面，沿海国有权制定领海的管理制度和规则，并要求来往的外国船舶加以遵守；另一方面，作为国家属地原则的重要内容，沿海国有权行使司法管辖权2、领海宽度的确立领海是从基线量起的一个连续的平均宽度的海水带【7】，这历来为人们所接受但关于领海的最大可允许宽度这一问题曾有过很多争论，并且各国实践也各不相同按照宾刻舒克的主张“陆上国家的权力一起武器所及的范围为限”，曾有一段时间一些重要国家同意这一限度为3海里，这在概念上是18世纪末大炮的最大射程因此，在1930年的海牙编纂会议上，即使大炮射程增大了，大多数国家仍然主张3海里的界限，【8】但很多国家则以成人另外一种保护性的毗连区为条件9】因此，1930年国际法编纂会议并没有产生关于领水的公约1958年和1960年的两次日内瓦会议之后的年代，越来越多的国家开始主张并且实行12海里或更宽的领海宽度在1982年第三次海洋法会议召开之时，已有近80个国家主张领海宽度为12海里。

经过大多数国家领海宽度的实践，第三次联合国海洋法会议终于在此问题上达成一致意见《海洋法公约》第3条规定：“每一个国家有权确定其领海宽度，直至从按照本公约规定的基线量起不超过12海里的界限为止”10】由沿海国确定的、不超过12海里的领海宽度为无害通过权的行使提供了空间二）无害通过是领海主权与航行自由平衡的结果海洋自由原则的提出和确立奠定了近代国际海洋法的基础国际法之父”格劳秀斯主张“海洋自由”，认为海洋是不能被占有的，是不属于任何国家主权管辖范围；海洋对所有的人都应该是公开而且自由的，每个人都可以在海上进行自由航行和自由贸易他提出两项原则：第一，海洋不能是任何个人或国家占有的对象；第二，一国对公海的使用应该为其他国家留下可以利用的环境在海洋做出基本划分之后，在领海和其他海域仍然可以看见海洋自由理论的影子，尤其是公海航行自由在领海的延伸奥本海认为，无害通过权是实现公海航行自由所不可少的，“如果没有无害通过权，所有国家的船舶在公海航行事实上就不可能”11】领海制度的产生和存在是沿海国领海主权与国际社会航行利益相平衡的结果，这一平衡会因领海制度项下具体内容的不同而有所偏重奥本海认为：“每一个国家依据习惯国际法都有权要求准许其商船在平时无害通过任何其他国家的领海”，这是“公海自由原则的一种结果”，并且“沿岸国在平时阻止通过其领海的自由航行的任何企图，在法律上都是不允许的”。

12】为了实现一般的国际商业利益，国际社会在利益平衡的过程中给予商业航运极大的便利、并对沿海国的领海主权作出限制但是我们也应认识到，这种平衡绝不是静态的，会因具体情势的变化而有所倾斜如果商船的自由航行不是“无害的”，对沿海国的安全造成了威胁，此种自由通过的权利便不再被给予便利二、无害通过（一）无害通过的定义和范围适用所谓无害通过（innocent passage），是指为了穿过领海但不进入内水，包括停靠内水以外的泊船处或港口设施，或为了驶往或驶出内水或停靠这种泊船处或港口设施的目的而通过领海的航行虽然通过必须是“继续不停和迅速进行”的，但它包括停船和下锚在内，但以通常航行所附带发生的或由不可抗力或遇难所必要的或为救助遇险或遭难的人员、船舶或飞机的目的为限13】无害通过制度的核心要素是在通过中对“无害”的满足，即船舶的通过要不损害沿海国的和平、良好秩序或安全；同时在通过过程中应遵守《海洋法公约》的规定和其他的国际法规则因此，无害通过权适用于领海水域，但是，无害通过权的适用范围已不限于领海，并且不是所有的领海水域都适用无害通过权二）无害通过适用主体1、国际海洋法发展中关于军舰领海通过问题外国军舰是否有权行使无害通过权国通领海，一直是个有争议的问题。

在第一次海洋法会议上，国际法委员会提议国家可以使外国军舰无害通过以事先核准或通知为条件；但国家应“通常”给予无害通过14】然而，该提案和其他任何提案都没有在1958年日内瓦会议的全体会议上获得多数其结果，所产生的公约没有关于明确处理这一事项的规定从1958年日内瓦公约条文规定的文本中可能理解为默示允许军舰享有无害通过权，或者理解为对这一问题既没有规定可以、也没有规定不可以1982年的《海洋法公约》基本沿袭了1958年《领海与毗连区公约》中无害通过的制度框架，第二十九条是关于军舰的定义，第三十条逐字逐句与日内瓦的规定相同，是关于“军舰队沿海国法律和规章的不遵守可是，有一个新的规定（第三十一条），规定船旗国对于不遵守沿海国的法律和规章或不遵守公约的规定或其他国际法规则，致使沿海国遭受任何损失或损害的责任这一规定既适用军舰，也适用于其他非商业目的的政府船舶公约第十九条第二款(b)项也明确规定：“以任何种类的武器进行任何操作或演习”是不符合无害通过的，而且这必定也适用于通过领海的军舰；但是，这也必定是习惯法的立场但是，这些船舶是否有权无害通过领海仍没有明确规定，并且同1958年公约一样，致使从各标题得出同样存在疑问的推论。

2、对海洋法公约中无害通过适用主体的解释（此小节针对1982年《海洋法公约》）条约解释是履行条约权利义务的一个重要环节，只有正确的解释条文才能善意的履行条约由于实践中对《海洋法公约》无害通过权享有主体——“船舶”产生了不同的理解，因此我们首先适用《维也纳条约法公约》第31条的解释通则（General ruleof interpretation）判明该词的涵义1）确定“船舶”的涵义船舶，船的通称，是指水上运载工具，用于交通、运输、捕鱼、港湾服作战等【15】按照不同的使用要求可以使船舶具有不同的技术性能、装备和结式最为典型的是军舰，按照不同的作战任务而建造不同的船体、配备不同器系统船舶在国防、国民经济和海洋开发等方面都占有十分重要的地位通过查看具体条文，可以归纳出该部分主要提到如下几种船舶，依次是：①外国船舶以船舶的船旗国划分，本国之外都为外国，本节提到的所有船舶都属于外国船舶②潜水艇和潜水器以船舶的常规航行方式划分，此类船舶的最大特点是具有隐蔽性，在水下航行不易被识别和监控③油轮、核动力船舶和载运核物质或材料或其他本质上危险或有毒物质或材料的船舶以船舶的推进方式和载运的物质划分，此类船舶具有潜在威胁，如果在沿海国领海发生事故，与其他船舶相比，将会给沿海国造成极大的损害。

④商船和用于商业目的的政府船舶以船舶的用途划分，用来实现国际贸易和商业利益⑤军舰和其他用于非商业目的的政府船舶，也是以用途划分，此类船舶是国家机关的组成部分，代表国家并在外国领海享有豁免权军舰可以包括②和③项的部分船舶，潜水艇是海军序列编制中的一个重要舰种，核动力推动技术在军事上的广泛应用极大地提升了军舰的远洋作战能力公约旨在解决一切海洋法问题、建立海洋法律秩序，那么在没有除外规则的情况下，公约的各部分制度就应该适用于海上活动的所有实施者——任何种类的船舶尤其是军舰，因为随着各国海军的发展、军舰数量的增多以及海军职能的多元化，军舰已然成为和平时期海洋上不可缺少的活动主体2）军舰作为船舶的特殊性军舰，是指有武器装备，悬挂海军旗，在海上进行战斗活动的军用船只【16】《海洋法公约》对“军舰”作出了更加完善的定义：（1）属于一国武装部队，是国家海上武装力量的组成部分；（2）具备辨别军舰国籍的外部标志，即悬挂本国国旗和海军旗帜；（3）由海军军官指挥、配备现役海军船员，并对该船实施操作任务虽然军舰是海上武力的主要实施者，并因具体作战任务而配备不同的武器系统，但是，公约却未将“具有武器装备”作为军舰与其他船舶相区别的标志。

因为，非军用船舶出于自我防卫的目的也是可以配备武器的更为根本的原因是，公约划分“军舰”这一类船舶，不是看它具体做了什么，而是看它是什么、以存在状态作为标准因此，理解军舰的属性比查看军舰在海上的具体行为更为重要军舰是具有固有威胁的，既然军舰有潜在的危害，那又为什么符合无害通过的条件呢？《海洋法公约》在界定“无害”时，一方面采取概括式的规定，要求船舶通过领海时“不得损害沿海国的和平、良好秩序和安全”；另一方面在该条第2款列举十二种非“无害”的行为【17】作为补充，侧重以通过的行为方式作为判断“无害”的标准同时，公约对特殊的船舶作出通过的限制性规定，如第20条对潜水艇和其他潜水器的上浮义务，第23条要求外国核动力船舶和载运核物质或其他本质上危险或有毒物质的船舶持有证书和采取特别预防措施可见，《海洋法公约》兼采依据船舶自身属性或船上运载货物的认定标准当上述两类船舶不遵守公约的特殊规定时，可以以此作为拒绝和停止通过的理由三、军舰领海通过的国家实践1、美国：二战前美国曾经承认，军舰没有自由通过别国领海的权利前国务卿路德在1910 年宣称：外国军舰未经许可不得通过领海，因为它们造成威胁【18】在1930年的海牙国际法编纂会议上，美国代表也提出相同的主张：“无害通过的权利主要是为了商业，至于军舰完全是国际惯例和国际礼让问题”。

19】但是，二战以后，随着综合国力的提高和海军力量的迅速发展，。