试论移送管辖制度现存问题的解决途径.doc

试论移送管辖制度现存问题的解决途径论文摘要移送管辖是民事管辖制度的重要组成部分，为保 障管辖秩序、保护当事人的管辖权利提供了制度保证由于现行法律 规定甚少，其在司法实践中遇到了诸多问题为此，本文大胆建议废 除送管辖制度就这种改革方式的合法性以及合理性进行了粗浅论 述论文关键词移送管辖管辖权废除移送管辖制度概述(-)移送管辖的概念移送管辖是民事管辖制度的重要组成部分，指法院受理案件后，当事人对管辖权提出异议，受诉法院经审查发现本院无管辖权, 裁定将案件移送至有管辖权的法院管辖，或者是受诉法院在审理案件 的过程中发现本院无管辖权，依职权将案件移送至有管辖权的法院管 辖的制度移送管辖分为两种：一是依申请的移送管辖，即法院受理 案件后，当事人对管辖权提出异议，受诉法院经审查发现本院无管辖 权，裁定将案件移送至有管辖权的法院管辖；二是依职权的移送管辖， 即受诉法院在审理案件的过程中发现本院无管辖权，依职权将案件移 送至有管辖权的法院管辖移送管辖通常发生在同级人民法院之间， 用来纠正地域管辖的错误，但有时也发生在上下级法院之间，用来纠 正级别管辖的错误二）移送管辖的制度性质管辖权是法院行使审判权的基础与前提，正确地界定管辖权，可以使人民法院及时、正确地行使审判权，也有利于当事人及时有效地行使诉权。

但由于立法者的历史局限性以及社会生活的快速发 展，现行的管辖制度不可避免地存在漏洞另外，法院立案庭对管辖 权只做形式审查，不做实体审查，一些当事人为了获得对自己有利的 管辖，往往有意无意的隐瞒实情和刻意设立连接点以上原因使法院 存在受理了本院无管辖权案件的极大可能性，为了纠正这种错误，维 护管辖秩序，保障当事人享有的管辖权利，立法者便设置了移送管辖 制度因此可以说，从立法意图上讲，移送管辖制度是一种管辖救济 制度，是为了保障法院管辖权能得到普遍的尊重，保障管辖制度的公 平正义三）移送管辖制度的研究现状相比较于地域管辖和级别管辖制度，移送管辖制度的研究—直被学界忽略，多数有关移送管辖的论述是在论述其它管辖制度时 顺便带过，少有的几篇专门关于移送管辖制度的论著也仅是从某一角 度探讨对移送管辖制度的改进，并未全面系统的探析移送管辖制度的 理论基础、价值理念以及其在实践中的实施效果可以说，到目前为 止，几乎没有全面系统的论述移送管辖制度的论著二、司法实践中移送管辖制度存在的几个问题立法者设置移送管辖制度是基于救济管辖权的善意，但善意的愿望需要严谨的制度作支撑，还须经得起实践的检验才能最终实 现。

我国《民事诉讼法》对移送管辖的规定甚少，司法实践中，移送 管辖也遇到了不少问题，笔者结合工作实践，总结出以下四个常见问(-)移送管辖的形式《民事诉讼法》第36条规定"人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院第127条规定f人 民法院对当事人提出的异议，应当审查异议成立的，裁定将案件移 送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回可以看出，依申 请的移送管辖，受诉法院应当以裁定的形式作出，但对依职权的移送 管辖，现行法律并未对应当以何种形式做出加以规定法律法规的缺 位导致司法实践中法院移送管辖的形式十分混乱：有的法院两种移送 管辖的作出都采用裁定的形式；有的法院依申请的移送管辖以裁定形 式作出，依职权的移送管辖直接在移送函或笔录中写明；有的法院则 视本院便利而定，有时作出裁定，有时只在移送函或者笔录中写明;还有一些法院无视法律规定，两种移送管辖都只在移送函或者笔录中 写明，不作出裁定笔者认为，移送函是法院之间的一种公文，并不 送达当事人，而笔录只是对庭审过程的记录，并不代表法院的裁判， 以这两种形式作出的移送管辖都不能对当事人发生法律效力，因此此 种做法不妥并且，以裁定形式与以移送函和笔录形式作出的移送管 辖对当事人的法律后果差别极大，依裁定形式作出的移送管辖当事人 拥有上诉权，以其他方式作出的移送管辖，当事人没有上诉的法律依 据，可以说是对当事人上诉权的一种变相剥夺。

也许有人会称赞两种移送管辖都采用裁定形式作出的法院，认为其工作规范，最大程度地保障了当事人的权利但对于公权 力来说，法无授权即为禁止，在法律没有明确规定时擅作主张也引发 了司法实践中的尴尬许敬斌律师在《从一则案例析管辖异议及移送 管辖》一文中讲述了案例：北京A公司与河北B公司签订一份协议, 约定A公司接受B公司委托，由A公司按照B公司与日本某公司签 订的进口小轿车的合同条款开出货款为2亿日元的为期12个月的远 期信用证，B公司需在A公司开出信用证的前三个工作日内将货款金 额30%的人民币付至A公司指定账号货到中国口岸后两个月内B 公司应将剩余70%的货款汇至A公司指定账号A公司除向B公司 收取18万元人民币手续费外，B公司在国内销售的利润提成40%给 A公司A公司将该笔款项作为保证金提交中国人民银行总行营业部， 由银行向日方开出信用证，日方据此发货B公司收到货后，由于内 销合同产生诸多纠纷，导致货款不能付给A公司而在远期信用证 到期时，A公司作为开证人又不得不垫付剩余70%的货款通过银行 向日方议付后A公司以B公司为被告提起诉讼，要求支付垫付的 货款及滞纳金和支付18万元手续费出于担心地方保护主义的考虑,A公司在北京市第二中级人民法院提起诉讼，法院予以受理。

B公司 在提交答辩状期间提出管辖异议申请，认为此案性质为协作性联营合 同纠纷，依最高院司法解释，应由被告住所地法院管辖A公司提交 答辩状，认为此案性质为委托代理合同纠纷，应由合同履行地法院即 北京市第一中级人民法院管辖北京市第二中级人民法院认为本院对 此案确实无管辖权，于是作出裁定，将案件移送北京市第一中级人民 法院B公司不服裁定，上诉至北京市高级人民法院北京市高级人 民法院认为当事人无权对人民法院作出的该移送管辖裁定提起上诉， 因此裁定对B公司的上诉不予受理对于北京市高级人民法院的裁 定，许敬斌律师在文中解释到“二中院作出的移送管辖的裁定与B公 司的管辖异议没有法律上的因果关系”，是依据《民事诉讼法》第三十 六条规定依职权作出的移送管辖北京市高院裁定对B公司的上诉 不予受理，是因为我国《民事诉讼法》规定只有对不予受理、管辖权 异议、驳回起诉的裁定有上诉权，其余的裁定一经作出即发生法律效 力而依职权移送管辖的裁定应当属于《民事诉讼法》规定的“其它 需要裁决的事项”，故不能上诉很显然，这种做法不公平、不合理, 北京市第二中级人民法院以对B公司提出的管辖异议申请置之不理 的方式剥夺了 B公司对管辖异议裁定的上诉权，但由于立法者没有明确依职权移送管辖的形式，司法实践中也只能将其列为“其它需要裁决的事项”，不允许上诉。

法院作出移送管辖时是否应考虑当事人的意✓Ci/'*民事诉讼中，我国法院奉行“不告不理”的原则，即原告的起诉是人民法院启动民事诉讼程序的前提，也即享有起诉权的主体可 以决定是否起诉、何时起诉、向哪一个法院起诉就这一点来说，移 送管辖中当事人的意愿首先是指原告的意愿但司法实践中，移送管 辖往往是人民法院根据自身的判断作出的，移送之前并不征询原告的 意见，这虽然能够保证受移送的法院最大可能的具备管辖权，但也无 异于用法院的公权力强制原告到受移送的法院进行诉讼实际上，变 更了管辖法院以后，原告大多会考虑到诉讼成本以及诉讼风险的增 加，重新审视自己可实现的利益，从而决定是否继续诉讼或者推迟诉 讼另外，当几个法院对同一案件都有管辖权的情况下，原告也会考 量各种情况作出对自己有利的选择，此时受诉法院在不征求原告意思 的情况下将案件移送至其中某一法院，这无疑是对原告选择权的剥 夺司法实践中还存在着这样一种常见的现象，即受诉法院在移送函、移送案件的笔录甚至关于移送管辖的裁定书作出这样的叙 述f原、被告双方均同意将本案移送——人民法院”，并以此为依据将 案件移送至双方当事人均同意的法院受诉法院的这种做法是否合理 关键取决于当事人双方此时达成的约定管辖是否有效。

笔者认为，当 事人双方此时达成约定管辖是无效的，原因有三:(1)在受诉法院作 出移送管辖前，其对所涉案件是否有管辖权虽未确定，但有一点可以 肯定，受诉法院有权裁判本院对所涉案件是否有管辖权，即受诉法院 对关于本院是否有管辖权具有自裁权因此，对于案件双方当事人来 说，其约定管辖的权利在起诉之时已经丧失，所以其此后关于管辖权 的约定都是无效的，这也符合《最高人民法院关于适用中华人民共和 国民事诉讼法若干问题的意见》第23条的规定，即“民事诉讼法第 25条（即修正后民诉法的第34条）规定的书面合同中的协议，是指 合同中的协议管辖条款或者诉讼前达成的选择管辖的协议'（2 ）根据《民事诉讼法》第34条的规定只有合同和其他财产权益纠纷案件的 当事人有协议管辖的权利，但实践中，受诉法院有关“原、被告双方均同意将本案移送—人民法院”的描述移不仅出现在合同和其他财 产权益纠纷纠纷案件中，也出现在离婚纠纷等其他类案件中，这从另 一个侧面说明该协议管辖是不符合相关法律规定，应认定为无效3 ） 根据《民事诉讼法》第34条规定，协议管辖只能以书面形式作出移送管辖中的双方达成协议管辖均以口头形式作出，只不过是作为法 官的第三方将当事人的口头约定做了记述，但这并不能改变其口头约 定的性质。

三）移送管辖的期限《民事诉讼法》第36条规定：人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院这一条赋予人民法 院依职权移送管辖的权力，但是并没对人民法院行使这一权力给出一个明确的期限限制，这在实践中产生了两个问题：一是法院依职权移 送管辖的恣意实践中，曾有法院在法庭辩论结束，判决作出前将案 件移送至其它法院这意味着同一案件将在受移送法院重新走一遍诉 讼程序，不仅浪费了诉讼资源，更增加了当事人的诉累，在某种程度 上也是对“一事不再理”原则的挑战；二是对《民事诉讼法》第127条 的规避《民事诉讼法》第127条规定F人民法院受理案件后，当事 人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出最高人民法院关 于经济纠纷案件当事人向受诉法院提出管辖权异议的期限问题的批 复，即法（经复）〔1990〕10号批复，指出：人民法院受理的第一审 经济纠纷案件，当事人在法律规定的答辩期限内对法院的管辖权提出 异议的，法院应当先就本院对该案有无管辖权问题进行审议；逾期提 出的，法院不予审议《民事诉讼法》第127条和批复表明：案件受 理后，当事人如果对案件的管辖权有异议，必须在答辩前提出，逾期 提出的，不管受诉法院是否拥有管辖权，案件都将由受诉法院继续审 理。

实践中，我们经常发现这样一种情况，当事人在答辩期届满后提 出管辖权异议，受诉法院经当事人提示发现本院无管辖权，但由于此 时答辩期已过，无法再依《民事诉讼法》第127条裁定移送管辖，于是受诉法院便依职权将案件移送管辖这种做法使《民事诉讼法》 第127条对当事人提出管辖权异议的时间限制形同虚设，增加了诉 讼程序的不稳定性，也为某些法院推诿案件提供了机会另外，现行法律并没对法院作出移送管辖的期限作出规定根据《民事诉讼法》第36条规定，人民法院发现受理的案件不属于 本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，但并未对受诉法院应当在多长期限内将案件移送作出规定同样，《民事诉讼法》第127条 条规定也未对受诉法院应当在多长期限内对当时人提起的管辖异议 申请作出裁定予以规定另外，根据《最高人民法院关于适用中华人 民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第164条的规定，审理当事 人提出的管辖权异议以及处理人民法院之间的管辖争议的期间不应 计算在审限内有关移送管辖审理期限的缺失以及《最高人民法院关 于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第164条的规定使得。