论职务犯罪缺席审判的形式缺陷与实质完善.docx

    论职务犯罪缺席审判的形式缺陷与实质完善    王斌　孔济夫摘 要：职务犯罪缺席审判程序能够填补反腐追逃的制度性缺陷，呼应人民“打虎追蝇”、维护司法公正的现实需求，但也存在打破控辩平等、损害司法人权以及诉讼价值失衡的形式风险被告人的缺席并不必然导致对其权利保障的克减，从实质真实的角度，可以通过强调检察机关的客观义务在辩方人权保障中的延伸来加固审判中“控辩审”正三角结构，并注重强化审前阶段检察机关的主导作用，从而对该程序的司法适用进行实质性的完善關键词：职务犯罪;缺席审判;形式失衡;实质辩护;客观义务;程序互动： D925.2 文献标志码： A ：1672-0539（2021）01-0001-07一、问题的提出2018年10月26日，全国人民代表大会常务委员会通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，新修的刑事诉讼法在第五编特别程序中新增了刑事缺席审判这一独立章节，规定了贪污贿赂犯罪、危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪外逃人员的追讨方法其实早在十年以前，以我国加入《联合国反腐败公约》为契机，我国刑诉法学界对刑事缺席审判程序就有过较为深入的研究和探讨，希冀建立中国的刑事缺席审判制度，以更好地实现对贪腐犯罪人员的追讨，同时也期待借此建立起我国贪污腐败预防与惩治并重的制度体系。

缺席审判是对特殊犯罪中的被告人不到庭时进行审理的一种特殊的诉讼制度，该制度虽然明确规定了适用的有限范围，并要求在尊重被告人选择权的前提下展开，纵使其在节约诉讼经济、树立司法公信力以及反腐追逃的政策导向方面能够创造更大的价值，但刑事诉讼法的精髓在于平衡[1]，新的制度在追求诉讼效率上对现有体系的例外性冲击会对刑事诉讼的平衡性产生一定的消极影响为弥补被告方因缺席诉讼导致权利无法实现并有可能不利于真实发现的潜在风险，有必要重申检察官的客观义务（1），从而以“实质的辩护”捍卫缺席审判中的“形式失衡”，同时强化检察机关在审前阶段的主导作用二、形式上缺陷：诉讼失衡的风险和实效性质疑缺席审判程序，是指法院在被告人不到庭的情况下有权对案件进行审理和判决形式上，其表现为对现有的控、辩、审三方平衡关系的打破，对传统审判结构的诉讼理念也造成一定程度的冲击据此，很多学者对缺席审判制度的理论架构和司法实效表示出了一定程度的担忧一）控辩失衡，被告人缺席使被告人质权、辩护权得不到有效保障缺席审判程序打破了传统的庭审三方结构（两造对等，三方俱到），无法保障辩方在审判中依法享有的对质权的及时行使职务犯罪缺席审判制度，意味着在被告人不在场的情况下进行审判，违反直接言词原则，被告人的辩护权、对质权不能得到充分保障。

在以“两造审判主义”为理论基石构建起的刑事司法体系中，出席法庭审判应被视为被告人的一项权利（2）被告人因缺席庭审而致使个人的意见无法让司法官获知，却仍需要接受自己未参与实质调查而形成的判决的约束，有违正当程序原则的基本理念根据正当法律程序，国家有关部门在行使刑事司法权力中，特别是对个人的权利加以限制或剥夺时，应当严格按照相关法律规定的程序进行[2]辩护权是犯罪嫌疑人、被告人的一项宪法性权利我国《宪法》第一百三十条明确规定，“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行被告人有权获得辩护”宪法作为我国的根本法，其处于整个法秩序、法律体系的源头，其他部门法中所规定的权利都是为了宪法权利的实现，不得与宪法的精神、原则和规则冲突，这是法秩序统一的首要要求[3]在缺席审判的程序中，被告人无法在法庭上自行辩护，同时又由于我国强制辩护制度的缺失，被告人也面临着没有辩护人代其出庭行使权利的风险，庭审的“平等对抗”遭到削弱由此看来，“两造平等主义”在缺席庭审中是难以实现的同时，辩护权包括对控方提出的证据和主张适用的法律表达自己的看法，由此涉及被告人当庭对质的权利，即对控方所举证据进行关联性、真实性、合法性的质疑和驳斥，进而才能将辩护权这一宪法性权利落到实处，而这些都要以“被告人在场”为前提，如果被告人缺席了庭审，这些权利都将成为一纸空文。

二）影响案件的实质真实发现，与庭审实质化改革的方向背道而驰以审判为中心的庭审实质化改革，强调法庭调查在整个诉讼活动和法官自由心证过程中的重要作用[4]作为法庭被调查的主体之一的被告人的缺席，显然同这一主张是背道而驰的被告人的缺席，可能导致法院无法查明案情，进而影响法院判决的公正性[5]在职务犯罪案件中，被告人的供述对于查明案件具有举足轻重的地位一方面，贪污案件的交易形式非常隐蔽（一般是涉案当事人在私密空间当面现金交易），往往难以像其他类型的案件一样取得证人证言、书证和物证等证据，被告人供述基本是此类案件中唯一的直接证据质言之，被告人的缺席直接造成控方证据的缺失，即使提交了在被告人脱逃之前取得的书面供述或者辩解，一旦该份证据同其他证据出现矛盾，法庭难以对该份证据中涉及的证明内容的真实性和可靠性进行调查，这也是为何刑事诉讼活动一直强调贯彻“直接言词原则”的重要性原因之一同时，被告人的供述和辩解还具有“引导”的作用犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解可以引导侦诉机关和审判机关掌握尚未掌握的新事实和新证据——当犯罪嫌疑人被抓获时或者被起诉时尚未收集到充分的证据指证其犯罪行为或者需要借助他们的供述侦破隐案时，犯罪嫌疑人、被告人的供述便通常发挥着引导作用[6]。

而在贪污案件中，因为对于“口供”的过分依赖，被告人的缺席可能造成证据数量和质量上的不足，削弱控方证据链条的证明强度，甚至直接切断推理过程，进而影响裁判赖以依据的证据基础，然而此时法官可能会基于现有的“短缺证据”作出裁判，出现人为降低定罪标准的危险在这种情况下，如果贸然对被告人进行定罪，在请求域外司法协助的时候，也未必能够通过被请求国家的司法审查，无法将“追逃”落到实处（3）三）“追逃”成果的实效性不及理论预期“纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行司法实效不及理论预设的现象，在我国刑事诉讼法领域并不鲜见缺席审判程序在“反腐追逃”方面上的立法本意是否能够在司法层面取得实效，还应考虑司法引渡程序等其他因素域外司法引渡或者遣返，多以请求国和被请求国共同缔结国际条约为前提，称为“条约前置主义”[7]我国的“腐败蛀虫”的逃匿藏身地多为欧美发达国家，而在这些国家之中只有西班牙在2019年与我国签订了引渡条约，其他国家尚无明确的引渡条约可供援引，比如美国、英国、加拿大、瑞典等（4）即使通过国内的缺席程序获得了相应判决，但面对包括美国在内的多个贪官藏匿地及我国的司法协助现状，我们仍然处于“无门可进”的尴尬境地。

从这个角度来说，缺席审判制度所预设的“理想状态”可能沦为落空的“骨感现实”另外，即使被请求国与我国签订了司法协助的协议，但我国缺席审判的实质性效力是否符合被请求国启动域外司法协助的标准也存在疑问我们所希望追回的逃犯的藏身地都在经济发达国家，这一类国家审查司法协助具有颇为严苛的标准，例如英国、加拿大等国家在审查域外的司法判决时候，往往会考虑如果支持对方国家的引渡请求，被引渡人是否会遭到不公正的对待（尤其是能否获得公正的审理程序），这里面包括“被告人必须获得出席法庭权利”的考量，如“程慕阳遣返案”[8]三、实质性完善：以检察机关的客观义务为解决路径职务犯罪缺席审判的制度立意受到了反腐政策导向和诉讼效率的较多影响，进而可能造成对当事人部分诉讼权利的克减刑事诉讼通常将诉讼价值取向和人权保障程度视为衡量程序优劣的重要标尺如果缺席审判程序能够符合上述两个判断标准，那么可以据此很好地回应质疑事实上，有些质疑是由于人们对新制度的性质理解片面化所致，另一些问题则可通过程序的优化加以避免[9]缺席审判，有其特殊的立法背景，但过度相信法律本身的权威，容易陷入立法依赖而忽略了法律适用环节司法官和法律执行者的能动作用。

缺席审判中被告人的缺席并不必然造成其相应权利的克减，尤其在以职权主义建构起的刑事诉讼体系中，检察官从来不是单一的当事人角色，同法官一样，其存在着对案件实质真实的积极追求和客观义务检察官的客观义务是以实体真实主义和职权主义为基本原理的德国法学产物，并在19世纪以法典的形式固定下来[10]强调检察官为了发现真实情况，不应仅站在当事人的立场上，而应站在客观的立场进行活动在围绕职权主义建构的刑事诉讼模式下，法官检察官都是为了发现案件真相而勠力同心的合作者，只是彼此分工负责不同而已[10]从其称谓为“官”的属性上看，就可以得出这样的推论，一方面，他的地位不是普通的诉讼参与“人”，享有更大的权力，但同时这种权力又不应受到其他权力的左右，而只为司法正义服务在实行当事人主义诉讼模式的英、美、加拿大等国，虽然检察官被认为是当事人， 但也同样负有客观公正的义务（5）美国联邦最高法院也曾通过一系列的判例反复强调正当程序对检察官的约束，即控方为追求胜诉也不能故意使用虚假的证词或者刻意隐瞒用来反驳或者弹劾该证词的证据，同时“证据开示”对检察官所提出的要求在一定程度上和其身份的法律公正性相契合[11]在司法实践中，通过强调检察官在缺席审判权诉讼环节中的客观义务，能够有效补足缺席审判中存在的形式缺陷，克服隐藏其中的潜在风险。

虽然我国现行的刑事诉讼法在依照英美当事人主义的路径在进行改良，但职权主义的底蕴仍然颇为浓厚根据陈卫东教授的提炼总结，我国法律上检察官的客观义务（其实体现为检察机关的客观义务）包括客观证据义务、逮捕审查责任、客观追诉责任、定罪救济责任、监督与法律救济责任、诉讼关照义务以及正当程序义务[12]以审判程序为界点，检察机关在不同的诉讼环节发挥的作用不尽相同本文主要按照诉讼进行的阶段区分，将检察机关的客观义务所能起到的作用划分为审判前的主导作用、审判中的实质平衡作用以及审判后的诉讼救济和监督作用一）重视审前环节检察机关的主导作用，平衡“审前三角”的对峙结构在刑事诉讼中，检察机关前接侦查后承审判，是审前程序的主导者[13]落实以审判为中心的诉讼制度改革，检察机关理应严把审查关，担负起协调“调查机关和犯罪嫌疑人”之间平衡的作用，以发现案件真相为基石，建构相对稳定的审前三角结构，保障被调查人的合法权益（6）日本井户田教授曾提出一种独特的侦查观，即侦查是决定检察官作出起诉或者不起诉的独特程序，司法权的核心是判断，而在这个阶段，检察官的法律推理活动具有“准司法权”的性质，此时检察官、侦查机关、犯罪嫌疑人处于一种“审前的三角对峙”的结构中，检察官是这一三角形的顶点，在审查起诉和批准逮捕的阶段，都秉承着客观的司法官角色义务，并因此富有客观、居中判断的义务，由此确保证据、程序能不偏倚地保护嫌疑人的诉讼权利[10]。

由于犯罪嫌疑人脱逃境外未能到案，那么针对此类贪腐案件的审查起诉的流程会和普通案件有所不同在纵向的流水作业格局内，审前程序指向了调查（侦查）和起诉两个环节在这两个环节中，检察机关可以藉由程序控制权、证据审查权以及执法监督权的交替运用，确保“审前—审判”的二元关系均衡，并重视自身在前阶段所应当承担的三重角色[14]1.程序啟动的控制者（1）严把缺席审判程序启动关——以犯罪嫌疑人、被告人在境外逃匿的确定状态为标准检察机关作为刑事诉讼程序的“原告”角色，对缺席审判程序享有启动权，对于缺席审判程序应当处于相对克制的状态新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）严格限定了适用缺席审判程序的前提条件，以“犯罪嫌疑人、被告人在境外”的确定状态为程序启动的阈值，对于可能藏匿境内的或者虽然有迹象表明已经潜逃境外，且办案机关并未掌握逃匿者在境外出现的证据的，考虑到难以排除犯罪嫌疑人、被告人藏匿在境内的可能性，是不能适用缺席审判程序的[15]2）“追逃”与“追赃”程序竞合时的并轨与分离职务犯罪缺席审判程序和贪腐案件特别没收程序存在着“追逃”与“追赃”的互动关系，从制度架构上的有效。