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关于抵押权法律制度若干问题的浅析一担保物权的性质及其对抵押权的影响担保物权的性质问题在世界各国民事立法上并无一致无解，德国民法典将其规定于物权篇，侧重于物权性，而法国民法典将之规定于债权篇，但随着物权制度的确立和物权观念的精确化, 担保物权的物权性似乎已无可非议，如我国台湾地区民法就明确规定担保物权为物权，其学说判 例也采用物权概念史尚宽先生在《物权法论》中从五个方面说明担保权的性质：1变价性与优 先受偿权；2不可分性；3附属性；4物上代位性；5物权性由于可见，担保物权的性质不仅包括其权利属性，还包括与其内容和功能相伴而生的许多特 性所以，我们应该把担保物权的性质看成一个多层次的有机构成体，要认识这个问题应按如下 线索进行：（一） 担保物权是担保债权实现的担保权现实中人们感受最早直观的就是其担保性有的 国家之所以将担保物权置于债权篇来规定，就是着眼于其功能的结果，这个性质使其与债权发生 天然联系，具体表现在两点：1、 从属性：从担保方面看，担保物权常以债权的存在为前提，它不能游离于债权而独立存 在，并随债权的消灭而消灭，也随着债权人处分而发生转移或变化虽然其从属性渐渐向价值权 化方向发展，例如为尚未成立的将来的债权担保等，但从属性在一般情况下仍算其本质属性。

2、 不可分性：指物权人在其全部债权清偿前可就全部担保物行使其权利，即使在债权部分 变化或物权部分变化时，也可就全部担保物行使权利二） 担保物权是一种变价性的权利即价值权，而非实体用益权担保物权的标的物虽也是 一定的物，但它注重和追求的原则不是物的使用价值，而是抽象的交换价值，即它是一种价值权 反过来，如不以变价性为必要，就无法解释担保物权的代位性及抵押权的不转移占有性和不可分 性，同时在经济上不利于商品货币流转，所以应将其价值权理解成为担保物权不可缺少的规定性三）担保物权是一种支配性的权利即物权物权反映社会物质财富静态归属关系，是对物 的支配权，债权反映物质财富动态流转关系，是对人的请求权担保物权作为担保债权实现的一 项权利，在于赋予债权人支配特定担保物，从中获得优先受偿权，以突破债权平等原则的限制, 因而是一种物权按这三条线索，便能较为全面的透视担保物权的性质问题，对其具有的诸多特征也就能得到 相应的归纳和概括抵押权作为担保物权的一种，是指债务人或第三人不移转对抵押物的占有，债务人不履行债 务时，债权人用其折价、拍卖或变卖所得价款优先受偿的担保物权它具有担保物权的基本属性 即不可分性。

抵押权的不可分性，依担保物权的性质是指抵押权设定后不因抵押物、被担保债权及债务的 分割或让与而受影响；它的实质是抵押权这种抽象的权利不可分地存在于抵押物之上具体内容 如下：（1）抵押权人得就抵押物的全部行使其权利抵押物如经分割或让与其一部分，或担保 一个债权的数个抵押物之一让与他人时，抵押权不受影响2）抵押物部分灭失时，抵押权的 效力及于全部剩余物3）抵押权设定后，抵押物的价格涨落，原则上不发生抵押人增减抵押 物的义务或权利4）抵押权所担保债权经分割或让与一部分时，不影响抵押权，各债权人经 一致同意后共同对抵押物的全部行使抵押权5）债权部分受清偿时，债权人仍得就其余债权 对抵押的全部行使抵押权6）债务分割时，仍以抵押物的全部担保数人之债抵押权为什么具体不可分性呢？其法理基础如下：第一抵押权的附属性抵押权在地位上附属于被担保的债权，被担保的债权消灭，抵押 权也归于消灭但抵押权在其存续期间，抵押权和被担保债权处于一个彼此变动的过程，这样, 如何协调二者在抵押权存续期间的效力关系，以及如何确保抵押权担保功能的实现就成了一个重 大问题而抵押权的不可分性，正是针对此问题而设立的原则第二 抵押权的价值权性。

它是指抵押权乃以追求、获取抵押标的物所保有的交换价值为目 的的权利价值权是由抵押权担保债权实现的功能，这一功能决定债务不履行时债权人有权直接 自担保物变价受偿债权人之所以需要担保，仅是出于免受因债不履行所致损失来考虑的，即希 望能获得与债权有同等价值的补偿，所以抵押物具有价值就成为首先考虑的问题抵押权人所能 获得的标的物价值量的限度就是被担保的债权额当抵押物的价值高于债权额时，债权人只能获 取抵押物总价值的一部分，但交换价值的一部分只存在于抽象的观念中，因此抵押权对整个抵押 标的物产生效力如果我们能在观念上将整个抵押物分割成若干部分，如共同抵押的数个抵押物 一样，各部分均负物上连带担保责任，抵押权不可分性及于各部分因此，抵押标的物经分割或 让与，债务人或物上保证人拥有部分的价值仍足供原债权担保，分割或让与出去的部分抵押物上 的担保责任并未消灭债权人仍可以于其上行使抵押权抵押权的附属性及价值权性产生不可分性，反过来，抵押权的不可分性又大大促进了抵押权 担保功能的发挥，从而更有效地保障债权满足因此我们可以说，倘若将抵押权的不可分性原则 抽掉，则整个抵押制度的作用“必大为减色”二抵押权登记制度的效力分析。

一）抵押权登记制度的国外立法抵押权，无论就其本身的物权性质而言，还是从它对物的所有权构成限制的角度看，其设立都 应履行一定的公示方式，故各国立法一般都要求抵押须登记占有，但抵押登记的效力如何，各国立 法并不一致1、不动产抵押登记不动产抵押登记制度历史悠久，主要有三种立法主义：（1）登记对抗主 义（意思主义）以《法国民法典》为代表它规定物权（包括抵押权）的变动仅以当事人的意思 表示即成立，不以交付、登记为要件，同时还规定不动产物权非经登记，不得以其变动对抗第三人 日本、英美法系国家也采用这种立法主义2）登记成立主义（形式主义）它指除当事人意思 表示一致外，尚需履行法定登记方式，才发生物权变动的效力，即将物权登记这一形式与物权变动 本身紧密结合成一体这一主义以《德国民法典》为代表，瑞士及我国台湾地区沿袭它建立在债 权行为与物权行为相分离以及物权行为无因性理论基础之上，对物权变动采取严格的登记公示制 度并把登记独立于债权行为而赋予其创设物权的效力3）登记要件主义（折衷主义）它为 《奥地利民法典》所创设，设法在否认物权行为及其无因性理论的同时，规定除债契约外，还须有 交付或登记等形式要件才发生物权变动的效力。

该立法主义使登记义务人不协同完成登记时，权利 人有权依合法请示对方协同登记2、动产抵押登记依法统民法，动产担保只能采用移转占有的质权制度，交付为其公示方式 但自十九世纪美国创设不移转占有的动产抵押以来，这项制度得到迅猛发展，也为大法系普遍吸收, 如何解决其公示方式，无疑成为创设该制度并使其功能得到充分发挥的一个最关键问题学说上有 意思成立主义、书面成立主义、登记成立主义、书面成立一一对抗主义等，但从立法上看，规定动 产抵押制度的国家大抵确立书面成立一一登记对抗为公示方式，如美国、日本及我国台湾地区二）我国抵押登记的效力分析《中华人民共和国担保法》第41、42、43条规定，以地上无定着物的土地使用权，城市房地 产或乡村企业的厂房等建筑物、林木及航空器、船舶、车辆、企业的设备和其它动产抵押的，应办 理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效当事人以其它财产抵押的，可自愿办理抵押物登记， 抵押合同自签订之日起生效，但当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人《海商法》13条 对船舶抵押也作了登记对抗的规定可见，我国抵押立法对抵押效力的规定因抵押物的不同而不同， 这与我国相应的产权登记制度有关1、不动产抵押登记。

《担保法》规定不动产抵押，双方当事人应以书面形式订立抵押合同， 合同自登记之日起生效关于其登记的效力，一种观点认为，抵押合同经双方书面意思表示一致即 告成立，登记不是其成立的一个法定条件，而是抵押权生效的要件；另一种观点认为，登记是抵押 合同的特殊形式要件，法律规定这种形式要件并不只在其证明作用，而在于强调该项行为的合法性, 因此，若抵押合同不经登记，其本身就不能成立《担保法》采取的正是这种意见那么又如何看 待书面抵押合同呢？依国外通论，将合同成立与生效相区别，它无疑是成立合同笔者认为：其一， 没有必要对其作债权合同或物权合同的定性；其二，对该书面合同可理解为当事人申请设定不动产 抵押登记时所必须具备证明登记原因的文件，无此书面合同则不得申请登记，它是原因行为；而该 原因行为与登记的结合才产生了抵押权设定的效力2、动产抵押登记除《担保法》42条所列之 外的其它财产，主要是动产，用来设定抵押的，依该法自双方当事人签订书面抵押合同之日起生效 登记并不是抵押权的生效条件，但其有对抗第三人的效力反言之，若未经登记，则不得对抗第三 人，具体作如下分析：（1） 动产抵押即使未作登记，也能对抗一般债权人。

原因有：首先，动产抵押属物权性质，而 物权又具有排它性动产抵押既然已于抵押合同签订时即告生效，就应当不论其是否登记均具有优 先于一般债权人受偿的权利其次，从文义上理解，所谓“对抗”，是指以权利性质相同而有竞存 抗争关系为前提，而物权与债权的性质并不统一，物权优先于债权是民法的基本原则所以未经登 记的动产抵押的效力应优先于一般债权人再次，如果说动产抵押虽未经登记欠缺公示方式仍具有 对抗一般债权人的效力，对后者而言则有失公平但是，一般债权人与抵押人发生无特殊担保之债 的关系，属于信赖其具有清偿能力，自应承担不获清偿的风险，并且他与动产抵押的标的物既然无 法律上的直接关系，也就不具有对抗该动产抵押权人的效力2） 对动产抵押中的第三人限于对该动产享有物权的人，应区分不同情况：首先，同一动产上 设立多个抵押，均未登记的则数个相同性质的物权应当以设立先后的次序受偿，这是物权法的一般 原则美国统一商法典即作此规定，我国《担保法》第55条第二款也规定：抵押合同自签订之日 起生效，若未登记，则按合同生效时间的先后清偿其次，未经登记，不能对抗第三人，应分别善 意与恶意不同对待对于善意第三人自然不能对抗，因为动产抵押未作登记公示，而动产交易在日 常生活中发生频繁，不能要求第三人负全面注意的义务；但对恶意第三人，即明知该物已设定抵押 而仍受让（不论有偿、无偿）者，未经登记的动产抵押仍对抗该受让人。

因为其既知情而仍受让， 就足以表明愿意接受该物上负担三留置权与抵押权并存于同一标的时的效力顺位抵押和留置是《担保法》规定的债权担保的两种形式，债权人就抵押或留置标的物享有优先受 偿的权利，这一点在理论上和法律上早有定论然而，这是指抵押权与留置权指向不同的标的，那 么当二者指向同一标的物时何者先受偿呢？笔者认为两权并存的条件有以下几点：首先，在两种不同的法律关系中，其权利义务指向的对 象应当是统一的其次，该标的必须是动产抵押权与留置权发生交叉，仅限于动产抵押中不转移 占有的部分因为不动产不能留置，而质权的标的是转移占有标的其三，该标的价值小于抵押和 留置两种权利主张的财产价值之和，即该标的不能满足抵押权人和留置权人的利益其四，存在于 同一标的上的抵押权和留置权，已经有一方开始主张或行使权利标的在未被主张和行使权利时, 不存在两种权利谁应优先受偿的问题其五，作为两种债权法律关系的共同债务人，没有其它财产 作担保，或以此满足债权人以代替已被抵押、留置的财产以上条件必须同时具备既然在理论上 和法律实务中存在抵押权与留置权并存于同一标的物的问题，并且该共同标的物不能同时满足两种 权利人的利益，那么如何处理权利人之间的利益冲突呢？解决这一问题，首先要分析留置权。

留置权是指债权人因一定债权关系而占有担保物，在债权关系而占有担保物，当债权不能如约获得 清偿时，留置该物并从中变价受偿的权利它与抵押权相比较而言，它们同为物权，又都具有担保 性从法律关系上看，首先，二者在主体双方都是特定的，即债务人一方是特定的，作为债权人一 方的抵押权人或留置。