从强制取得到对债的依归关于民事责任性质的思考 毕业论文.doc

从“强制取得”到对债的依归一一关于民事责任性质的思考关键词：民事责任/强制性/债内容提要：在古代法上，民事责任最为本质的特征是强制性随 着社会的进步和文明的发展，民事责任的强制性逐渐淡化，并最终退 到强制执行法领域强制执行法属于公法，而非私法作为私法概念 的民事责任的最后归属是债，民事责任是债的一种存在形式一、问题的提出依学界通说，民事责任是民事主体违反民事义务所应承担的不利 法律后果民事责任因所违反的义务不同，大致可分为违约责任与侵 权责任两大类型，前者是违反契约义务应承担的法律后果，后者是违 反一般性法律义务［1］应承担的法律后果关于民事责任的性质，现今学说及立法例主要有两种一是债务 说，认为民事责任的本质是一种债务，“其所谓责任实为一定义务之 违反后的效力或延伸的义务，亦称为第二次义务” ［2］自罗马法以 来,传统私法学及多数国家或地区的民法典均采取债务说此说在立 法上表现为，侵权责任及违约责任均作为债的类型或内容，被安排在 民法典的债编或相应的债法体系里［3］我国学者也有持债务说的， 认为民事责任是一种特别债[4];多数民法教科书也把侵权行为作为 债的发生根据之一予以介绍二是责任独立说，认为民事责任独立于债务，我国1986年颁布的 《民法通则》采取的是责任独立说。

该法在债权之外,设民事责任为 独立一章（第六章），规定了民事责任之一般规范及侵权责任和违约 责任根据《民法通则》第84条和第106条的规定，债是按照合同的约 定或法律的规定在当事人之间产生的特定的权利和义务关系,公民、 法人违反民事义务则应承担民事责任，“对债务与责任作出了严格的 区分” [5]o《民法通则》所确立的立法例备受一些学者的赞许和推 崇[6]这些学者所以推崇责任独立说，主要是认为责任不同于债务， 责任具有国家的强制性，而单纯的债务并不具有国家强制力[7] ⑻对于民事责任性质的不同学说及立法例，理论上究竟应如何评价? 尤其是应如何评价我国《民法通则》所确立的立法例？这在当下我国 民法典的理论研究中，尤显得意义重大在我国民法典编纂理论的讨 论中，关于是否应维护传统的债法体系，换言之是将侵权行为纳入债 法体系，还是侵权行为法独立丁债，存有争议有的学者继续推崇《民 法通则》所确立的立法例，主张侵权责任应独立成编[9];有的学者虽 然反对合同责任从合同法中独立出来,但仍认为民事责任的概念是《民法通则》的创举，应予保留，因而主张在民法典总则编规定民事责 任的一般概念和原则［10］;也有的学者主张维护传统债法的体系，将 侵权行为保留在债法体系里。

［11］这些不同的主张，都与对民事责任 的性质的不同认识有关在关于债法体系的安排问题上，笔者亦主张保持传统债法体系的 完整性，反对侵权法的分立［12］这也表明笔者并不赞成《民法通则》所确立的民事责任的立法例 作为本议题研究的组成部分，本文将从民事责任的性质这一更加基础 的层面，考察其固有意义及其变化，揭示民事责任从“强制取得”到 对债的依归的发展演变过程，从而揭示现代法中民事责任所具有的债 的本质属性，以阐明维护传统债法体系的合理性二、民事责任的固有意义依学界通说，古代罗马并无独立的责任观念,责任归属于债，与债 务没有严格的区分;区分债务与责任，主要是日尔曼法学的贡献 ［13］o在罗马法上，债(Obi i gat io)这个词的意义是“法锁”优士丁尼 《法学阶梯》称：“债是依据国法使他人为一定给付的法锁”法 锁”之义，在早期的罗马法里，不仅意味着债务人应履行给付的义务， 债权人有权接受此给付而获得一定的利益;而且意味着当债务人不履 行债务吋，债权人可以羁押债务人，加以奴役、买卖甚至将其杀死后 来随着社会的发展，这种对债务人采取的野蛮的惩治措施逐渐被废除, 取代人身强制的是对债务人的财产采取强制措施，以保障债权人的利 益。

无论是对债务人的人身采取行动，还是对债务人的财产采取强制 措施，对丁债务人来说，其不得不承担此人身或财产的不利后果，这已 经进入责任的领域，属于责任的问题因此，罗马法上之债(obligatio) 这一概念是包含着责任的,责任是债的构成内容不仅如此，作为责任 之重要类型的侵权责任，在罗马法上也属于债的范畴罗马法史的研 究告诉我们，在罗马法上，债的真正起源是“私犯”(侵权行为)彼 德罗•彭梵得在《罗马法教科书》一书中，多次提到：“罗马债的历史 起源产生于对私犯(exdelicto)的罚金责任”，私犯“是产生债的真 正和唯一的渊源” ［14］由此可见，罗马法上,作为义务违反的法律 后果，无论是违反一般性法律义务的法律后果，还是违反合同义务的 法律后果，责任这一法律现象也是存在的只不过罗马法没有将这种 后果与债务严格区分开来，而是将其溶入债的范畴，作为债的内容而 规定在债的概念中关于这一点，徳国学者阿洛里斯•冯•布里茨早 已指出，罗马法上的债具有法锁之意,是指当事人间的羁朿 (Gebundenheit)状态，实与责任(Ilaftung)意义相当［15日耳曼法严格区分责任与债务在日尔曼法中，债务是指“法的 当为(recht I iches Sol len) ”，其不含有“法的必为(rechtlichesMtissen) ”的意义。

［16］在债的关系里，当为不仅是 对债务人而言，也可以是对债权人而言因为，不仅债务人在法律上有 当为的问题，即债务人当为给付;债权人在法律上也有当为的问题，即 债权人当自债务人取得给付以至于在口尔曼人那里,债务和债权， 债务人和债权人，都可以用相同的词来表达例如，在中世纪瑞典的文 献里，Skuld既可表示债务亦可表示债权，债务人和债权人均可成为 Skudmenn:在德国的萨克森中世语里，Shulte、Schuld既可表示债务 亦可表示债权，债权人和债务人同称为Schuldnero然而，责任的意义 则是“法的必为（rechtlichesMussen） ”，指债务不履行时,债权人 可以对债务人的人身或财产实行“强制取得（Zugriff） ” ,以代替债 务人的给付[17]因此责任具有强制的意义例如，在中世纪瑞典的 文献里，责任一词为Veipa,以区别于债务Skuld;在萨克森的中世文 献里，责任一词为Obligatio,以区别于表示债务的Shuldo此外,在徳 语里，表示责任的还有Haften> Behaten> Binden、Verbinden等词， 都有羁押、拘束之意在日耳曼法上，不履行债务的法律后果（责任） 与古代罗马相似。

如为人身责任，最为古老的做法是以人为质，如果债 务履行了，人质即行释放;债务不履行时，则人质的生命身体任由债权 人处置，或为奴役或为杀戮，均无不可如为财产责任，则意味着债务 不履行时,债权人可以对债务人的财产采取强制措施，以代替给付 [18] o从上述古代罗马法和日耳曼法有关责任的情形来看，我们可以得 出古代法中民事责任（罗马法上的“法锁”）最为原始的一些基本属 性，这些基本属性构成了民事责任的固有意义一）相对性无论是人身责任还是财产责任，责任关系的当事人 仍然是债的关系的当事人,有权对债务人的人身或财产采取强制措施 的是债权人,而不得不承受此强制带来不利后果的是债务人或其他责 任人（如第三人为人质的情形）这一特点不仅使得民事责任有别于 刑事责任，而且也规定了民事责任最为基本的属性，即相对性对债权 人承担民事责任的总是特定的当事人，除特定人以外,其他人并不对 债权人承担民事责任二） 强制性在古代法上，民事责任的强制性极为突岀，而且还非 常残酷这种强制性直接来自债权人，当债务人不履行债务时,债权人 可以通过对债务人或责任人的人身或财产采取强制措施，实现其权 利这在人身责任方面尤为典型，当债务人不履行债务吋，债权人可以 羁押不履行债务的债务人，可以奴役债务人，可以将债务人出售或是 处死，债务人完全处于任由债权人宰割的被支配地位。

因此，在罗马法 或日耳曼法中，责任往往具有“强制取得”的意义，债务人不履行债 务时，债务转化为责任，债务人必须承担债务不履行的法律后果并服 从债权人的强制取得关系［19］三） 替代性在日耳曼法中,债务的意义是“当为”，责任的意义 是“必为”，责任的目的不在于债务的履行，而在于债务不履行时的 代偿,具有代替给付的意义例如，在中世纪的法国，责任（obligation） 意味着对人或对物的羁束，这种责任并非债务，而是为“代偿债务而 存在” ［20］ o在罗马法中，责任与债务的关系，也是一种替代关系， 债务人不履行债务时，债务转化为责任,债务人必须承担债务不履行 的法律后果并服从债权人的强制取得关系［21］1) 担保性由替代性而来，责任又具有担保的意义在古代法 上,责任意味着当债务人不履行给付义务时，债权人得以对债务人的 人身或财产实行强制取得，以代替给付，因此债务人的人身或财产就 构成了对债权的担保在日耳曼法上，责任的类型有人的责任、物的 责任和财产责任人的责任包括人质和保证，物的责任有动产质和不 动产质，均为以一定的人身或财产为特定的债权担保，属于特定担保； 财产责任，是指债权人于债务不履行时得以“扣押财产充当债务之清 偿”，因而具有一般担保的意义。

[22]现今民法学上，关于责任的定 义，也有担保一说，大体由此而来诸葛鲁指出“责任云者，言对于债 务履行之担保也 [23]郑玉波也指出，责任的第二种意义是“债务 人就其债务,应以其财产为之担保之谓” [24]丁玫从语义学的角 度，考察了西语中责任一词后指出，“将契约责任的性质认定为债的 担保显然更符合责任一词的本意” [25] o在民事责任的上述基本属性中，强制性最为根本当债务不履行 时,债权人得以对债务人的人身或财产釆取强制取得措施，以替代给 付,是责任的本意所在责任的相对性、替代性、担保性都是围绕着 强制性而展开的在日耳曼法中，责任之所以为责任，而有别于债务， 就在于责任的强制性在罗马法中，虽然债(obi i gat io)的概念包含着 责任，但不履行债的后果所具有的强制性也是十分突出的，倘若不存 在强制性,债本身也就很难成立因此，强制性构成了责任最为本质的 属性三民事责任的演变在民法的发展史上，古代罗马法和口耳曼法所确立的民事责任， 并不是一成不变地被保持了下来，而是发生了巨大的变化笔者接触 的文献有限，尚不能准确揭示民事责任演变的详细过程，但从有限的 文献中，仍可大致勾画出其变化的若干方面。

一）从人身责任到财产责任在古代法上，用以承担责任的载体可以是人身也可以是财产，因 此最初的责任类型既有人身责任又有财产责任人身责任的基本内涵 是,债务不履行吋，债权人可以通过对责任人的人身采取强制措施，包 括羁押、奴役、出售甚至杀死在古代罗马，公元前451 - 450年颁 行的《十二表法》第三表“执行”对此有相当详尽的规定［26］日 耳曼法上,也有基本相同的做法根据日耳曼法,人身的责任包括人质 和保证人质是最为古老的责任类型，最早的人质是将人交付债权人, 以担保债务的履行，债权人于债务清偿期前占有人质，如果债务得以 履行，人质即行解放;如果债务没有得到履行，则人质的生命身体悉由 债权人处置，或为奴役、或为杀戮，均无不可古老的保证也属于人的 责任,与人质不同的是保证人并不由债权人占有，只有在债务人不履 行债务时，债权人方可拘押保证人加以奴役因此，无论是人质还是保 证，都意味着当债务人不履行债务时，债权人有权对债务人或保证人 的人身实施强制，获得代替给付［27］上述这种人的责任，由于其残酷性，因此随着社会的发展和人类 文明的进步，逐渐被废弃，取而代之的是单一的财产责任在古代罗马, 公元前326年颁布的《搏埃得里亚法》(Lex Poetelia)宣布废除债务 奴隶制，对债务人的人身强制开始得以改变;后来，以财产承担责任的 作法代。