股东承包经营公司的合同效力问题.doc

1股东承包经营公司的合同应无效陕西天佑律师事务所律师 乔鹏来源：榆林日报 作者： 时间：2008-4-15 6:27:16上世纪改革开放初，为了提高国营、集体企业的经营活力，法律政策普遍承认和推行了以放权为主的企业承包、租赁制度，发布了《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》 、 《乡镇企业承包经营责任制规定》等一系列行政法规 《公司法》实施以后，并没有关于公司承包的相关规定，那么公司承包有没有法律依据，该类合同有无法律效力呢？依据《公司法》设立的公司，按照法律规定来讲是不能采用所谓股东承包经营的形式运营的，该类合同应为无效公司承包在现实生活中有一定的普遍性几个朋友共同投资设立一个公司，后来约定承包给其中一个或者几个股东经营管理，承包者向其余股东每年交纳固定的利润，盈或亏与其余股东无关甚至有上市公司都采取了承包经营的方式但是，这种承包经营是从根本上违反了《公司法》的精神首先，虽然新《公司法》关于公司利润按出资比例分配已经并非强制性规定，你可以说这是股东意思自治，但是这种分配模式却隐藏着降低公司清偿能力的危险，进而影响公司债权人的利益而这正是《公司法》要加以避免的因为一般承包都有一个期限，所以公司一旦承包，则承包人只会考虑自己承包期间的利益最大化，从而影响公司经营管理的品质。

其次，公司被承包后，经营管理全由承包人来决定，其余股东无须插手也无法插手，这就会导致《公司法》规定的公司股东会、董事会、监事会的职权无法实现改变了公司的治理结构，失去了公司内部权力的划分与制约和经营体系，动摇了《公司法》关于公司这类组织的根基，根本就不能称其为公司但是其对外仍以公司名义进行经济活动，既无助于交易安全又不利于经济秩序有观点认为承包经营使得原本应由股东会、董事会、监事会行使的权利交给承包人行使，在法律上可视为股东会、董事会和监事会对承包人的概括性授权，而《公司法》并未明文禁止这种授权行为，根据民法领域只要不被禁止则可以而为的原则，这种授权是有效的其实这是说不通的，股东会作为公司的权力机构，是不可以将类似公权的权力随便授权给别人的，这既是股东会的权利也是其职责所在对投资者而言，如果你只想投资不想参与经营那你应该选择别的投资形式，完全可以不通过注册公司的形式来投资，如果你选择了注册公司，则表明你愿意参与经营，接受《公司法》有关股东权利义务的规定最后，从国企改革采用承包的情况来看，似乎也并没有取得满意的结果说公司承包符合中国国情，可体现经营者的权责利一致性，是片面的事实上在实践中，多数情况是因为股东矛盾导致部分股东退出具体经营管理，而非股东不愿意参与经营，这完全可以采用《公司法》关于公司僵局解散公司来处理。

既然容易采用股东承包的小公司具有较强的人合性，而这样的人合性荡然无存时又何必采用承包的形式来解决呢？2股东约定承包经营公司的效力陆金保[案情]2000 年 7 月，王某、吴某、江某三人共同出资成立了一家五金建材有限公司，公司注册资本为 100 万元其中，王某、吴某各出资 25 万元，江某出资 50 万元因有其它生意要打理，王某、吴某与江某签订了承包合同，合同中约定：由江某承包公司，每年向王某、吴某交纳承包金各 10 万元，其余公司利润由江某享有；承包期限为 3 年，期满时江某须保证公司股权价值不降低，若有亏损，则由江某弥补江某勤恳经营，3 年期满后获得可分利润 180 万元按照承包合同约定，江某拟将应付承包金 60 万元交付王某、吴某，余下 120 万元归自己所有王某、吴某反悔，认为三方订立的承包合同违反了公司法的相关规定，应属无效，应按三方的投资比例进行利润分配三方多次协商未果，酿成诉讼[评析]我国公司法颁布以后，不少公司特别是小公司仍沿用承包方式对于公司承包合同的效力，理论和实践中争议很大，就本案而言有以下三种意见：一是主张无效公司法预先规定了公司内部股东会、董事会、监事会分权制衡的权力分配机制，本案承包合同却打破了这一法定架构；同时承包合同中要求江某按约定对公司承担亏损弥补义务，这实际上让其承担了无限责任，有违股东有限责任原则；又依承包合同约定，在公司盈余的情况下，承包人可能获得超过其出资比例的利润，这违反了公司法关于股东按出资比例分配盈余的规定。

二是主张有效公司法规定的股东按出资比例获取公司利润，属于股东的权利，股东完全可以通过合同重新安排彼此间权利义务，法律不应对此加以干预公司承包符合中国国情，可体现经营者的权责利一致性三是主张应根据合同内容区别对待原则上，承包合同是有效的，因为法律没有禁止公司承包，而公司承包经营与股东有限责任原则并不冲突承包股东弥补公司亏损虽类似于无限责任，但这是基于承包合同对公司的责任，不会损害外部第三人的利益此外，承包经营不可避免地要将原本由股东会、董事会行使的部分权利交给承包人行使，但这在法律上可视为股东会、董事会对承包人的概括性授权，而法律并未禁止这种授权行为当然，公司股东会职权中的部分权利（如修改公司章程、选举和更换董事、决定公司增加和减少注册资本等）是不能授予他人行使的，如果承包合同中有此约定，应认定无效笔者赞同第三种意见，并对公司承包经营问题进一步阐述自己的看法一、从相同事情相同对待的原则出发，当初为了提高国营、集体企业各类企业法人的经营活力，法律政策普遍承认和推行了以放权为主的企业承包、租赁制度，而对于具有相同法人性质的公司制企业，法律并没有明文禁止公司实行承包经营本着私法制度中法3无明文禁止即可行的原则，公司实行承包经营的合同效力应予肯定。

二、传统法学认为公司法是行为法、组织法，其中有关公司组织的规定属于强制性规范，不可在实践中予以改变但近来关于公司是一系列合同组合的新观点逐渐流行，关于公司治理结构是否完全属于强行规范的拷问和质疑不断提出公司是法律自治体，特别是本案中的小公司具有强烈的闭锁性和人合性，小规模的有限责任公司在性质和行为方式上，可能更接近于合伙企业而与股份有限公司存在鲜明的差异因此，法律更应尊重小公司股东关于公司本身的结构、运作所作的安排三、现实中如此多的小公司在安排和运行承包制，若以西方舶来的传统观点去否认它的效力，无视它的活力，是否抵得住声声诘问？法源于生活，归于本土，而不能背离社会现实小公司股东关于公司营运所作出的制度选择和安排，只要不违反公序良俗，只要不侵害外部第三人利益，就没有理由加以否定和排斥即使需要重新界定小公司的性质，也不要去轻易否定有关合同的效力4合营公司股东退股及 股东承包经营 问题【摘要】我国法律对于合营公司股东能否退股、如何退股以及能否由股东承包经营等问题无明确规定，实践中存在许多问题，有必要予以简单探讨关键词】合营公司；股东退股；承包经营【写作年份】2010 年【正文】对于有限公司股东，在公司发生合并、章程变更或者重大资产变更等事项可能导致公司结构发生根本性变化时，我国《公司的》第七十五条赋予了异议股东在获得合理的补偿后退出公司的权利。

我国有关法律法规对于中外合资经营企业承包经营采取“不鼓励、不提倡合营企业在正常经营情况下，采取承包经营的方式”的消极态度，因此对合营企业承包经营予以严格限制但我国法律对于中外合资经营有限公司（以下简称合营公司）股东能否退股、如何退股以及能否由股东承包经营等问题无明确规定，实践中存在许多问题，有必要予以简单探讨一、关于股东能否要求退股的问题根据我国《公司法》第三十六条规定：“（有限责任）公司成立后，股东不得抽逃出资 ”该法第七十五条规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（1）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（2）公司合并、分立、转让主要财产的；（3）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的 ”即在我国，有限公司股东出资后，注册资本的所有权即转移给公司所有，公司股东除根据《公司法》第七十五条规定行使股权回购请求权外，不能退股而根据我国《中外合资经营企业法》第六条规定，董事会根据平等互利的原则，决定合营企业的重大问题即在中外合资经营企业，董事会为最高权利机构，我国《公司法》第七十五条规定的上述三种情形的相关职权均由董事会行使，不涉及中外合资经营企业股东对于相关事项的异议表决事宜。

因此，我国《公司法》第七十五条规定的申请退股的法定情形不适用于合营公司，即合营公司股东不能退股二、关于股东退出公司的方式但这并不是说合营公司股东在任何情况下都不得退出公司根据根据我国《公司法》等法律法规的规定，合营公司股东还可以通过如下两种方式退出公司：（一）股权转让5我国《中外合资经营企业法》第四条规定：“合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意 ”即在我国，中外合资经营企业合作一方向第三者转让股权，还须经其他合营方的同意同时，根据我国外商投资企业法律、法规的规定，外商投资企业转让股权须经有关审批机构批准才能生效未经审批机关批准的股权变更无效因此，合营公司股东可通过股权转让的方式退出公司，但具体转让方式、程序等须遵守我国《公司法》第七十二条的规定二）解散公司从我国《公司法》等法律法规的规定分析，股东在公司解散的情形下等同于取得了退出公司的法律效果合营公司通过解散公司退出公司有如下两种方式：1．根据公司章程规定或董事会议决议而解散公司，或者在特定的情况下经合营各方协商一致终止合营合同退出公司我国《公司法》第一百八十一条规定了公司自动解散的两种情形：（1）公司章程规定的营业期限届满或公司章程规定的其他解散事由出现；（2）股东会或股东大会决议解散。

如上述，对于中外合资经营企业，股东会该职权应由董事会行使即中外合资经营企业股东可以通过公司章程或者董事会议决议而解散公司以退出公司除此之外，根据我国《中外合资经营企业法》第十四条规定，合营企业如发生严重亏损、一方不履行合同和章程规定的义务、不可抗力等，经合营各方协商同意，报请审查批准机关批准，并向国家工商行政管理主管部门登记，可终止合同故，合营公司还可以根据该规定自动解散公司因此，合营公司可以通过上述自动解散公司的三种情形，使公司股东实际取得了退出公司的法律目的2、特殊情况下股东可申请仲裁机构或者人民法院强制解散公司我国《公司法》第一百八十三条规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司同时，根据我国《中外合资经营企业法》第十五条规定，合营各方发生纠纷，董事会不能协商解决时，由中国仲裁机构进行调解或仲裁，也可由合营各方协议在其它仲裁机构仲裁合营各方没有在合同中订有仲裁条款的或者事后没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院起诉根据该规定，在特定情况下，合营公司也可通过仲裁或者诉讼强制解散公司，以达到退出公司的目的。

因此，笔者认为，根据我国现行法律法规的规定，合营公司股东不能退股，但可以通过上诉股权转让和解散公司两种方式使公司股东实际达到退出公司的法律效果三、关于合营公司能否由股东承包经营的问题6中外合资经营企业承包经营是自 1987 年开始出现的一种新的合资企业的经营管理方式这种新型的经营管理方式从 87 年下半年开始在广东、福建、秦皇岛等地的部分合资企业试点后即以较为强劲的生命力推广到全国的合营企业，目前仍有扩展之势为了规范合营企业的承包经营，对外经贸部和国家工商局于 1990 年 9 月 10 日颁布了《关于承包经营中外合资经营企业的规定》 （以下简称《规定》 ） ，由于《规定》对合营企业实行承包经营仅仅采取“不鼓励、不提倡合营企业在正常经营情况下，采取承包经营的方式”的消极态度，因此对合营企业承包经营予以严格限制 《规定》第三条规定承包者应具备以下资格：（1）具备法人资格并已有 3 年以上经营活动的中国或外国的公司、企业；（2）与实行承。