国开电大作业范文-探索司法案例研究的运作方法.doc

　　作为一种研究取向，实证将描述性作为自身理论的特征，强调研究结论具有可验证性，即可以证实或证伪民法实证研究应当描述民法规范在实践中的运作情况，特别是民法各规范评价要素的现实状况就民事纠纷来讲，司法裁决具有终局解决纠纷的属性，即当事人不得就生效之司法裁决再诉诸公权力予以争辩在这个意义上，司法案例对其所涉法律规范的运用就最为显著地反映了民事规范、制度的实际运作状况，由其提出的问题也最具规范意义因此，民法实证研究应首重司法案例的研究，民法实证研究方法应特别关注司法案例的研究方法　　民法案例研究是通过分析、整理法院的司法案例，把握民事法律规范或制度的实际运行情况，具体可分为个案研究、类案研究和案例统计研究三种形式或方法个案研究是针对具有典型意义的个别案例，结合案件事实与裁判说理，就特定问题发掘案例中有意义的内容加以分析和讨论，以明确特定规则或原则在个案中的适用情况其中，同案同判或同案不同判的案例对比在这种案例研究中具有凸显争议或问题重点的意义在具体使用上，个案研究或者是为了提出问题，或者是为了印证或验证某种理论预设，或者是为了说明规则适用中的涵摄要点，或者是为了展示修法之需要，不一而足个案研究是我国现有民法实证研究中运用最多的研究方法，王泽鉴教授的《民法学说与判例研究》系列著作对于促成中国大陆学者对民法案例研究的重视居功至伟。

　　类案研究是对某类别案例的整体研究，通过辨别案例之间的异同以确立类型区分或促成抽象规则的具体化尽管在案例选择的范围上更为广泛，类案研究仍可视为个案研究的扩展形式，因为它仍然需要依凭案例的典型性确立类型区分，而这恰恰是个案研究的特征所在所以，二者通常只有案例研究范围的广狭之分不过，类案研究在案例使用上并不像个案研究那样可以单纯为发现问题而使用案例，而是主要针对法律中的不确定概念（如合理、重大、诚实信用、公序良俗）或一般条款（如公平责任条款）等抽象性的规范形式运用案例展开类型研究这种研究方法在现有民法学研究中并不少见　　案例统计研究是对一定数量案例依相关变量进行统计，根据样本总体特点解释或说明法律现象或问题案例统计研究和前述两种案例研究的最大差异在于，前两种案例研究都必须依赖于所使用案例的典型性确立案例的说服力，有关典型性的不同看法会对案例使用的有效性产生明显影响相反，案例统计研究则无需借助所选案例样本中具体个案的典型性，而是借助样本整体的代表性确立其结论的可信性因此，和所有统计方法的运用一样，其重点在于样本选择的合理性就中国目前的民法研究来看，案例统计研究方法几乎完全被忽略，这既与目前法院司法案例有限公开的现状影响样本选择有关，也与学者对于案例统计研究并不重视有关。

相比于个案与类案研究，案例统计研究是典型的以“数字证明”，借助于统计方法的运用，可以在法学研究中彰显“量化研究”的价值例如，针对“赔礼道歉”责任在现行法的使用情况，我们可以《最高人民法院公报》中的侵权案例（部分涉及合同与侵权竞合案例）为样本，对该种责任的使用情况加以统计分析由此至少可以得出以下两个结论：一是赔礼道歉责任的使用并非如部分观点认为的那样“较不常见”，在侵权案件中这种责任仍然被较为经常地使用；二是该种责任在典型的人身侵权案件中的使用不如在知识产权侵权案件中广泛这样的结论对于说明“赔礼道歉”责任规则的实际运作情况及其规范功能能够启发新见　　在进行个案研究或多案例对比研究的过程中，案例的典型性不仅通过其特定的事实类型以及法院的判决说理表现出来，还需要具备一定的权威性，即依赖于裁判机构的权威性而获得更强的说服力这是因为，对于典型性的理解可能取决于案例使用者对于特定问题的强调甚至研究兴趣，如果案例本身欠缺权威性，这种典型性就可能大打折扣在典型性和权威性之间，应当首先强调前者，因为典型性即使面临权威性的质疑，从法解释论角度仍可借助其与既存法源或者法理的吻合程度而强化其说服力不过，在使用个案或者进行案例对比研究时，对于相同或类似案例，审判级别高者宜被优先选择。

就此而言，《最高人民法院公报》上刊载的案例与指导性案例在同类案例中就具有最佳研究价值相反，在统计分析案例时，应更多强调选择案例的时间、地域范围与样本涵盖面（案例数量）从中国当前司法案例的公开并不充分的现实情况来看，尽量利用已经公开的司法案例（即尽可能使用全样本分析）将是减少样本误差的较好途径　　在具体进行案例研究时，这三种方法可根据研究主题的需要而配合使用例如，在有关不正当竞争侵权酌定赔偿的案例研究中，不仅通过对案例中使用的酌定因素的统计发现法院裁判实践中对酌定要素的整体使用情况，而且通过个案分析进一步深入了解具体酌定因素的运作情况，从而可以从整体与个别结合的角度上对酌定赔偿法的使用获得更加清晰的认识根据笔者对300个与知识产权有关的不正当竞争侵权案例的统计分析，与侵权行为相关的酌定因素和与侵权结果直接相关的酌定因素是实践中最为常用的酌定因素，“许可使用费”等替代性结果测量因素则较少使用结合个案分析，可以进一步把握每一种酌定因素在法院裁量赔偿额中发挥的作用　　案例实证研究具有发现问题和论证问题两种不同的研究目标在达成这两种目标的过程中，传统规范分析法仍然发挥着不可小视的作用　　首先，通过案例发现问题需要具备问题意识，而问题意识的产生更多需要借助对既有规范结构的把握。

如果对于规范结构没有明确的认识，无论何种案例都无法帮助研究者提出具有研究价值的问题要确立对规范结构的认识，当然应当依循既有的知识结构形成关于规范应然的“前见”这种“前见”的形成对于确立通过实证研究拟要验证的问题是必须的，理论预设作为理论思维并不需要借助于对对象的实然状况的把握，完全可以基于纯粹理性的构想而提出问题来，构想的限制仍是现有规范结构实际上，作为实证研究的理论前设通常是以经由规范分析得出的结论为起点的　　其次，不论是经由案例的典型性还是案例整体“用数字证明”而获得说服力，案例素材或“数字”的使用和评价仍然可能是规范的案例素材的意义需要借助规范理解去把握，而“数字”本身也有多种被利用的方式所以和自然科学不同，法学的实证天然地具有和规范的血肉联系举例而言，威利斯顿早在富勒之前就已注意到合同赔偿中信赖损失的司法案例，但他拒绝将其作为合同赔偿的标准加以承认，认为“信赖理论不过是合同与侵权未能明确区分时代的残留物”（Ｓｅｅ Ｔｏｄｄ Ｄ．Ｒａｋｏｆｆ，Ｆｕｌｌｅｒ ａｎｄ Ｐｅｒｄｕｅ’ｓ ｔｈｅ Ｒｅｌｉａｎｃｅ Ｉｎｔｅｒｅｓｔ ａｓ ａ Ｗｏｒｋ ｏｆ Ｌｅｇａｌ Ｓｃｈｏｌａｒｓｈｉｐ，1991Ｗｉｓｃ．Ｌ．Ｒｅｖ．208）。

反之，富勒和帕杜则经由案例的整理提出了著名的信赖理论可见，对实证材料的不同运用受制于研究者的不同规范评价对于实证结果的评价需要完成“规范－实证－规范”的逻辑提升，表现为“由实然到应然的跳跃”实然”与“应然”的不可通约性在这里并不适用，实证研究的实践指向性决定了其研究结论的规范意义强调学术研究的“学术性”（解释而非建构）并不能成为否定规范分析法价值的理由　　最后，在学术研究中使用何种研究方法，不仅具有个人性（因而不能也不应当宣示某种方法的优越性），而且也受制于拟研究问题的性质问题不同，方法也不同比如，有关某种民法制度需求的研究，就不会以某种规范假设为前提，社会调查的方法应当成为优选；有关民法体系构建问题的研究，运用逻辑分析或者比较法研究方法可能更为适当因此，这里倡导的司法案例研究方法是相对于民法规范适用的一种研究方法，强调其重要性并不代表对其他研究方法的放弃应该清楚地认识到：问题优先于方法。