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国家法、宪法论文-论财产权的宪法保障与制约 财产法律制度并不是一个单纯的民法问题，它首先是一个宪法问题宪法不把财产权作为公民的基本权利加以保护，民法就难以充分发挥保护财产权的作用，物权法也会因失去了根本法支持而难以顺利制定出来，即使勉强制定颁布，在实施中也必然面临重重困境因此，必须适时修改宪法，增加保护财产权的专门规定一、宪法上财产权的概念和意义（一）财产权概念的宪法学解释 长期以来人们未能明确区分宪法上的财产权与民法上的财产权，这就形成一种误解，似乎民法既然有保护财产权的制度，宪法再保护财产权则属多此一举实际上，宪法的财产权与民法的财产权虽有联系，但并不是一回事，二者之间存在明显的区别要弄清这种区别并进而明确宪法的财产权概念，首先应当从权利的构成要素分析入手自从美国分析法学家霍菲尔德(W.N. Hohfeld, 1879－19l8)倡导对法律概念进行要素分析以来，法学家们已经提出了各种权利构成要素的理论霍菲尔德本人认为权利是由特权和自由、权利要求、权力、豁免四个要素构成的战前日本宪法学家美浓部达吉持三要素说，社会法学派代表人物庞德归结出权利构成的六个要素，张文显教授则从八个方面分析权利概念。

夏勇博士把权利的构成归纳为利益、主张、资格、权能和自由五大要素笔者以为，权利概念固然涉及多种因素，但只有那些对于权利来说不可缺少的因素才能成为权利的构成要素八要素说与六要素说过于宽泛，把某些并非权利构成不可缺少的因素也牵涉进来，而三要素说与四要素说则限定过严，剔除了构成权利的一些不可缺少的因素笔者认为，五要素说比较合理在一国法律体系中．自由固然是一切权利不可缺少的构成要素，但不同法律部门中的权利所包含的其它要素并不完全相同民商法中的权利更多地指向利益因素，诉讼法中的权利主要表现为一种主张或要求，行政法上权利（权力）通常牵涉某种权能，宪法上的权利则体现出主体的某种资格据此，不仅可以从理论上把宪法的财产权和民法的财产权区别开来，而且在实践中也可以发挥宪法和民法各自在保护财产权方面的不同作用如果一切权利都千篇一律地具备权利的所有构成要素，法律部门的区分就成为不必要了，有了民法对财产权的保护，财产权的宪法保障就成为多余的了财产权体现的主要不是主体与客体的关系，而是由于物的存在与物的使用所形成的主体间的关系，即人与人的关系，无论宪法上的财产权还是民法上的财产权都是如此但宪法上的财产权作为一种与人身紧密关联的资格，往往比民法的财产权更加注重人际关系因素，且不明确地指向具体的客体，一个人并不因为暂时没有财产而失去宪法上取得、占有和使用财产的资格。

民法上的财产权是以物为中介的人与人的关系的表现，有明确、具体的权利客体，对于一个没有财产的人来说，民法上的财产权是不存在的民法上的财产权源于物权，是私权的一种，产生于商品交易过程中自愿的契约安排，其客体是某种具体的物品或服务，具有可转让性、可分割性和可依法剥夺性等待点在宪法上，财产权属于人权，是一项公权利，与主体的人身不可分离，是由宪法确认的，具有强制性，全体公民据此可以普遍享有对物的排他的、不可转让、不可剥夺的支配权财产权作为基本人权，在自然法学派和哲理法学派看来是毫无疑问的但自 19 世纪后期开始，民法上漫无限制的财产权日益显现其弊端，人们将这些弊端归咎于自然法学派的财产权理论，使财产权在宪法上作为基本人权的地位不断遭受挑战，到本世纪初，社会联带主义法学在法国兴起，对自然法学派的财产权理论形成致命打击从此，财产权被视为所有者的一种社会职务，消灭私有财产的声浪成为世界性潮流实际上，把财产权视为基本人权，在逻辑上并不必然导致财产权不受限制的主张自然法学派的主要代表洛克在认定财产权为不可剥夺的自然权利的同时，仍然承认财产权的合理限度但无论自然法学还是社会联带主义法学都满足于从法理上一般地谈论财产权，而没有区分公法上的财产权与私法上的财产权，因而它们都不能充分理解作为基本人权的财产权的不可转让、不可分割、不可剥夺性与作为民事财产权的有限性之间的关系。

黑格尔在谈到所有权转让时，最早区分了物权的可转让性与人权的不可转让性：“那些构成我的人格的最隐秘的财富和我的自我意识的普遍本质的福利，或者更确切他说，实体的规定，是不可转让的，同时，享受这种福利的权利也永远不会失效这些规定就是：我的整个人格，我的普遍的意志自由、伦理和宗教只有正确区分公法与私法上不同的财产权概念，才能正确理解财产权作为基本人权的无限性与作为民事权利的有限性的相互关系二）财产权宪法保护的意义 既然宪法与民法各自的财产权具有重大区别，民法对财产权的保护就不能替代宪法保障宪法保障财产权的理论依据主要包括两个方面：其一，“确认财产权是划定我们免于压迫的私人领域的第一步也就是说，财产权保障是建立法治、保障人权的基础其二是经济方面的理由，人们通常把财产权保障视为促进经济福利和社会的效率的一个不可或缺的工具第一，财产权保障是建设法治国家的基础近现代社会结构的一个基本事实，就是私人领域逐渐摆脱政治国家的控制获得独立，成为整个市民社会的基础，并与公共领域形成二元对立私域独立的首要条件是个人人格的独立和理性的充分运用，财产权正是个人人格和人类理性的外化它不仅是市场自发秩序的前提，也构成社会自律的首要条件，因而是维护社会秩序，建立法治国家的基础。

从逻辑结构上看，现代法制以财产权为基石，以公法与私法划分为基本特征，正是为了回应公域与私域二元对立的紧张关系人权是法治的核心内容，法治是人权的表现形式，保障基本人权已经成为近现代法制的基本价值目标没有财产权，人权就没有实际内容在 19 世纪以前的自由经济时期，人们也已经充分认识到财产权与人权的相关性财产权被认为是一个人的自由意志的体现，是他的自由的外在领域人自身作为目的所具有的价值，不能自己证明自己，只能通过财产权得到表现、得到确证不承认财产权，个人就难以获得独立的人格，人的意志自由也必然趋于任性，以保障人权为目标的现代法制就不可能建立起来只有体现在财产权中的意志才不会成为主观的任性，而能够与理性相一致，“所有权的合理性不在于满足需要，而在于扬弃人格的纯粹主观性人唯有在所有权中才是作为理性而存在的任何人在财产的占有、使用和处分关系中，都会理性地进行成本收益核算，而不会滥用他的自由以招破产财产权受到蔑视总是与人权受到排斥紧密联系着的，因为在财产权得不到尊重的社会里，个人在自由意志支配下的行为将不受对成本收益进行理性核算的约束由于个人对其行为没有“后顾之优”，法律秩序必然受到严重威胁孟子说：“有恒产者有恒心，天恒产者无恒心”。

也就是说，受保护的财产权可以稳定人心，而人心稳定是社会稳定的心理基础只有以理性而非任性为基础的法制，才能促成良好的社会秩序法国 1795 年《人和公民权利与义务宣言》也认为：“维护财产权是整个社会秩序的基础一种社会制度不允许个人拥有财产，就会造成人人处于赤贫状态，那么这样的社会是没有安定和秩序可言的，更不可能建立法治国家第二，财产权保障是提高经济效率、促进经济增长的重要手段社会生产是在一定的制度规则约束下，物质资源与人力资源相互作用的过程提高经济效率，需要普遍界定人们对各种生产要素的权利，物权是权利主体对物质资源的所有权，人权则是权利主体对人力资源的所有权，物权保护与人权保障都是经济增长不可缺少的条件传统民法的财产权就是物权，注重物质资本对经济增长的贡献；即使现代民商法与人力资源密切相关的工业产权和知识产权的保护，也主要侧重于它们的物化形态宪法则把财产权作为－项基本人权，无论在物质资源还是人力资源方面，都从确保人的主体资格的角度来保护权利，以充分发挥人力资源对经济增长的作用这一点在工业产权、知识产权和制度创新方面表现得尤为突出舒尔茨指出，与所有物质资本投人的增长相比；美国国民收入持续增长的速度要高得多。

把经济增长与物质投人增长之间的这个差额称为“资源生产力”，“是给我们的无知起了一个名称，而并没有消除我们的无知”，只有人力投资状况的改善才能解释这种现象用“科技进步”来说明经济增长，同样是给我们的无知起了一个别名应当进一步追问，科技进步的动力是什么，为什么在一些地方科技获得巨大进步，而在另一些地方其更新却极其缓慢？显然，科技进步是科技人员努力创新的结果，而科技人员能否实现技术更新，与法律制度对他们的激励方式有密切关系只有当科技人员对其技术创新的成果享有财产（包括有形财产与无形财产）权的时候，才能实现技术创新经济的增长和社会的进步井非只是技术创新的函数，同时也是制度创新的涵数要实现社会的制度创新，就需要运用宪法保障包括财产权在内的基本人权如果没有宽松的社会环境，没有信仰自由、文学艺术创作自由和科学研究的自由，社会生活失去理性的指引，社会就难以进行制度创新，至少人类需要为此付出更加昂贵的代价在宪法和法律没有充分界定个人财产权的条件下，公有财产的名义所有者是全体公民，由于集体行动成本过高，他们不可能有效行动起来行使权利；而事实上控制资源得以影响产出的是政府和国有企业管理人员，但他们并没有合法的剩余产品索取权。

这样，财产权激励的关键因素——收益权就被置于共有领域，成为人人可以攫取的财富，不仅资源的产出不能达到最大化，而且会助长特权、腐败与投机二、财产权保护的目标 宪法对财产权的保护，应当使这种权利具有普遍性、排他性和不可转让性：第一，财产权的普遍性(universaIity)宪法界定财产权，应当做到物皆有主，人皆有权，物质资源和人力资源都有明确的权利归属，不留权利空白物皆有主，是指一切物质资源都应当具有明确的产权归属美国研究财产法的克里贝特教授提出的问题很好地表达了财产权的普遍性观念：“在遥远的怀俄明*原上，一天清晨一只小鹿呱呱坠地这只幼仔属于谁呢？”民法上的物权客体是能够为人们所认识、控制和利用、可以满足人类某种需要的物品宪法上的财产不仅包括民法上的物，而且也包括一国主权管辖下与权利主体相联系、尚未被人们所认识、暂时不能被利用来满足人类需要的一切自然资源和社会财富就人类社会而言，绝大多数物质资源是稀缺的，如果不界定权利，对于有途径利用公共资源的人来说，资源的稀缺性就体现不出来经验表明，没有对物质资源的产权界定，人们倾向于过度开发和使用稀缺的资源，从而造成不应有的资源耗损如果不划分人力资源的权利，个人不能享有自己的劳动成果，就不会有人自愿劳动，人力资源就会因懒惰、懈怠而被闲置。

普遍界定一切物质资源的权利，就是要把社会资源的稀缺性个体化，使人人感受到资源稀缺，必须珍惜并有效利用它可见，物皆有主能够促进贸源的有效利用人皆有权，是指一国境内的自然人应当无一例外地享有财产权利主体的资格，都有权取得、占有、使用财产，并能够从中获得收益，不受社会、经济、政治地位与身份的限制，国家、社会和他人不得歧视或剥夺个人的主体资格在承认和保护国家、集体财产权的同时，宪法必须给予个人财产权以平等保护个人不仅可以拥有生活资料，也可以拥有生产要素如果生产要素完全集中于少数个人或机构之手，多数公民没有财产权主体资格，不仅经济发展将受到严重的制约，而且公民的平等、自由和独立也会受到威胁因为生产的物质要素所有者通过垄断就业机会，直接控制了个人生计，个人为了生存将不得不屈从于生产的物质要素所有者专断的意志第二，财产权的排他性(exclusivity)在资源稀缺的世界上，必须设立排他性的财产权，以保证除法定的权利主体外，任何人都没有坚持使用资源的权利资源的利用必须取决于财产所有人的理性决策，所有者可以自己使用资源，也可以允许他人使用其资源排他性意味着谁来使用资源的问题将由所有者决定而不必征得其它外在权威的同意。

完整的财产权要求所有者对资源同时享有排他性的占有、使用、收益和处分等全部权利项，未经所有者的许可，任何人都不得侵入财产所有权的领域如果把主体独占全部权利项的财产权称为完整的财产权，那么当占有、使用、收益和处分等权利项被。