一级建造师建设工程法律法规选编网上增值服务三.doc

全国一级建造师执业资格考试用书（第三版）《建设工程法律法规选编》网上增值服务（三）案例1第一原告：宋某第二原告：上海某房地产开发公司被告：上海某区建设行政主管部门一、基本案情1999年3月15 日，被告上海某区建设行政主管部门收到原告举报，称其正在进行施工的建筑施工图纸存在严重质量问题，希望被告对该图纸的设计单位进行查处被告经调查后发现，该项目施工图纸是由第一原告宋某组织无证设计人员，私自安排刻制并使用本应当是由市建委统一管理发放的施工图出图专用章，且以某建筑设计院上海分院的名义设计据此，被告于1999年11月17 日对第一原告作出了“责令停止建筑活动并处五万元罚款”的行政处罚同时，上述项目的开发单位、第二原告在未验明设计单位的资质的情况下，将工程设计发包给事实上是个人的第一原告，并将无证人员设计的施工图纸交给施工单位使用，被告因此对第二原告也作出了“责令改正，并处罚款三万元”等的行政处罚处罚决定书下达后，两原告均不服上述行政处罚，遂于2000年1月6 日向法院提起行政诉讼，要求撤销被告的上述行政处罚第一原告认为其在设计活动中的一切行为均代表某建筑设计院上海分院，施工图出图专用章系由该设计院的管理机关领取，是有证从事建筑设计活动，不应由其承担无证设计的法律后果；同时，委托设计合同是在1996年上半年签订的，被告援引1997年10月颁布实施的地方性法规和《上海市建筑市场管理条例》对其进行处罚，在法律适用上也是错误的。

第二原告则认为其所委托的设计单位是有设计资质和入沪许可的某建筑设计院上海分院，从未委托过第一原告个人；工程设计发包行为发生在1996年，1997年经上海市建设工程招投标办公室同意，补办了招标手续被告援引1999年3月颁布实施的法规对其进行处罚，显系适用法律不当而被告方则以大量证据材料证明：1．第一原告与第二原告签订委托设计合同时使用的“合同章”某建筑设计院并不认可，该院从未有此合同章，故更不可能同意第一原告使用；2．第一原告及其雇用的在施工设计图纸上签字的人员均不具备国家规定的相应从业资格；3．第一原告私自安排刻制了应由上海市建委颁发的“工程建设施工图出图专用章”，并在其组织无证人员设计的图纸上使用了该出图专用章，没有证据证明某建筑设计院在此事上有授权或共同行为；4．第二原告在与第一原告签订合同时没有验证设计单位有效的证明文件；5．第二原告签订委托设计合同时，看了出示的无效的营业执照后，仍与第一原告签订合同，且在施工过程中委托第一原告担任项目经理，将工程全权委托给其管理，因此第一原告代表第二原告接受无证人员设计的施工图纸所引起的法律后果应追责至第二原告；6．第二原告所称的1997年补办招标手续时，提交的设计合同为1994年的，而当时某建筑设计院尚未进沪，第二原告也尚未成立，招标手续显系欺骗取得。

7．第一原告的无证设计活动自1996年至被告对其进行查处的过程中，一直处于持续状态；而第二原告委托第一原告设计的行为，自双方委托设计合同签订之日至第二原告重新委托设计之日止从未间断；且该工程一直没有竣工因此，被告援引违法行为继续期间颁布实施的法律、法规对其予以处罚，在法律适用上是正确的二、案件审理法庭对被告方提供的证据和法律依据逐项进行了审查，认为这些证据内容真实，与被诉行政处罚决定认定的事实相关且合法，具有证明效力，法院全部予以采信，并据此确认：1．第一原告在进行工程项目设计时，组织没有本市建筑设计从业资格的设计人员进行设计，并在设计图纸上加盖了自行刻制的施工图出图章和施工图发图负责人章，其主观上违法的故意十分明显被告认定其无证从事建筑设计活动的事实清楚、证据充分2．第二原告在将设计这一工程重要环节发包给设计单位时，理应验明设计单位的资质证书和勘察设计临时许可证以第二原告的行为能力，应当能够验明第一原告提供的注册税务登记证、企业法人代码证书、企业法人营业执照、进沪许可证已全部无效3．第一原告与第二原告于 1997年4月 18 日签订设计合同，委托设计行为自此开始，并一直继续到1999年9月1日第二原告将工程重新委托给其他设计所设计时为止。

期间，双方并未发生终止、解除合同的情形故对违法行为的追责，应当从行为终了之日起计算因此，被告适用法律正确2000年4月13日，受理案件的上海市某区人民法院作出了一审判决，依法维持了被告的具体行政行为两原告不服一审判决，于2000年4月20 日向上海市第一中级人民法院提起上诉经开庭审理，二审法院于2000年11月17 日作出了终审判决：“驳回上诉，维持原判三、案例分析在本案中，第一原告宋某未经注册，以注册执业人员的名义从事建设工程勘察、设计活动，且私刻图章，以其他单位的名义从事建设工程勘察、设计任务；第二原告上海市某房地产开发公司违反有关法律法规的规定，将建设工程勘察、设计任务发包给不具有相应资质等级的勘察、设计单位第一原告和第二原告均违反了有关法律法规的强制性规定，本案被告建设行政主管部门依据有关法律规定对上述被告进行行政处罚，是正确的案例2原告：某建筑设计事务所（以下简称设计事务所）原告：某建筑设计院（以下简称设计院）被告：某投资有限公司（以下简称投资公司）一、基本案情1995年9月，原告某设计事务所和原告某设计院下设的某分院（不具备法人资格）签订了联合设计“某商厦”建设项目协议随后，设计事务所、设计院分院与被告签订一份工程设计合同。

约定：两原告为被告设计“某商厦”建设项目，总设计费20万元两原告依约完成设计时，即通知被告付费20万元，被告未支付经催讨未果，两原告向人民法院提起诉讼，要求被告支付20万元设计费被告辩称：被告的“某商厦”属乙级建设项目，而原告设计事务所设计资质属丙级，属越级设计原告设计院无营业执照，根据建设部有关文件规定，不能从事地方上的设计，其下属的某分院更不具有法人资格，故原、被告间签订的工程设计合同属无效合同由于两原告的过错造成合同无效，被告不应承担设计费20万元二、案件审理一审法院经审理认为：“某商厦”建设项目属“乙级”项目，原告设计事务所设计资质属“丙级”，设计院设计资质属“乙级”并具备收费资格证书、上海市勘察设计临时许可证设计院某分院和设计事务所作为承包方与被告签订工程设计合同得到设计院的认可1996年7月16日，上海市勘察设计市场管理办公室出具确认意见，载明：设计院具备建设部建设工程乙级设计资质，并取得进沪许可；设计事务所具备建设工程丙级设计资质现两设计单位就“某商厦”工程施工图进行联合设计，根据建设部建设（1993）678号文件第三条、《上海市工程勘察设计市场管理暂行办法》第八章、上海市建设委员会沪建设（1993）第0597文件第六条的规定，两单位之间横向联合符合国家有关政策，应予确认。

两原告与被告签订的工程设计合同可以认定为有效合同原告依约完成了合同约定的设计，而被告未能支付设计费属违约，被告应即支付所欠设计费被告辩称原告设计事务所设计资质不符，设计院无营业执照不能从事地方上设计，而造成合同无效之理由不能成立，遂判决被告应给付两原告设计费20万元被告不服一审判决，上诉至二审法院，请求撤销一审判决二审法院经审理认为：设计院某分院虽属编外事业单位，但其签约行为得到具有乙级设计资质的上级主管单位设计院承认，并持总院资格证书对外承接任务；设计事务所虽属丙级设计资质，但其与乙级资质的设计院联合设计符合国家有关规定，故设计院某分院、设计事务所与被告签订的本案系争工程设计合同有效上诉人未依约支付设计费，应承担责任原审法院认定事实基本清楚，处理并无不当判决驳回上诉，维持原判三、案例评析合同当事人的主体资格合法，是合同生效的必要条件我国对工程勘察设计行业实行准入制度，不具有相应资质等级条件的勘察设计企业不能承揽业务，也就不具有签订勘察设计合同的主体资格本案发生在《建筑法》施行之前，尽管法院根据当时的规范性文件确认了原告的主体资格，但《建筑法》对建筑市场准入有了更加严格的要求《建筑法》第十三条明确规定为“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

简言之，从事建筑活动应与其资质等级相适应具体来讲，就是根据建筑工程项目本身被评定的等级，应由不低于该等级的相应资质等级的建筑施工企业、勘察单位、设计单位等承包建筑工程的勘察、设计和施工如本案涉及的建筑工程项目属“乙级”项目，所要求的设计单位应为具有不低于“乙级”资质等级的单位本案的特殊之处在于两原告实行联合设计且资质等级不同关于联合设计的资格认定，在《建筑法》施行之前，这种资格认定要求是比较宽松的，即当其资质等级不同时，以级别高的一方为主，并由其对工程质量负责但在《建筑法》施行后，则从严要求根据《建筑法》第二十七条第2款的规定，两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程这在审判工作中应予以注意案例3上诉人：某水泥厂被上诉人：某建设公司一、基本案情1995年4月22日；某水泥厂与某建设公司订立《建设工程施工合同》及《合同总纲》，约定：由某建设公司承建某水泥厂第一条生产线主厂房及烧成车间等配套工程的土建项目开工日期为1995年5月15日建筑材料由某水泥厂提供，某建设公司垫资150万元人民币，在合同订立15日内汇入某水泥厂账户某建设公司付给某水泥厂10万元保证金，进场后再付10万元押图费，待图纸归还某水泥厂后再予退还等。

合同订立后，某建设公司于同年5月前后付给某水泥厂103万元，某水泥厂退还13万元，实际占用90万元其中10万元为押图费，80万元为垫资款，比约定的垫资款少付70万元同年5月某建设公司进场施工从5月24日至10月26日某建设公司向某水泥厂借款173539.05元后因某建设公司未按约支付全部垫资款及工程质量存在问题，双方产生纠纷；某建设公司于同年7月停止施工已完成的工程为：窑头基础混凝土、烟囱、窑尾、增温塔某水泥厂于同年11月向人民法院起诉一审法院在审理中委托省建设工程质量安全监督总站对已建工程进行鉴定结论为：窑头基础混凝土和烟囱不合格应予拆除另查明，已建工程总造价为2759391.30元窑头基础混凝土造价84022.92元，烟囱造价20667.36元，两项工程拆除费用为52779.51元；某水泥厂投入工程建设的钢筋、水泥等建筑材料折合人民币70738.96元；合格工程定额利润为5404.95元；砂石由某建设公司提供还查明、某水泥厂在与某建设公司订立合同和工程施工时，尚未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证二、案件审理一审法院审理认为，某水泥厂与某建设公司1995年4月22日签订施工合同及合同总纲时，建设工程的初步设计与概算未得到批准，某水泥厂也未到建设行政主管部门办理报建手续，故不具备1983年国务院《建筑安装工程承包合同条例》第五条第一款，1994年建设部《工程建设项目报建管理办法》，1991年国家工商总局、建设部《建筑市场管理规定》第八条、第十二条第一款规定的发包条件。

此外，订立该合同时，某水泥厂未进行招投标，违反了某省人大常委会1995年1月25日施行的《某省建设工程招投标管理条例》第二条第一款的规定，故合同无效同时，该工程开工之前，某水泥厂未取得规划管理部门颁发的《建设工程规划许可证》；未得到建设行政部门发给的《施工许可证》，违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、1992年建设部《建筑工程施工现场管理规定》第五条第二款的规定，故开工亦不合法因此，某水泥厂与某建设公司应互相返还对方财产，并按过错承担因合同无效而。